上市公司的退市机制，本是基于证券市场“买者自责原则”而设立的规范市场的一种优胜劣汰竞争机制。由于我国的证券市场建立的时间不长，也没有建立起上市公司终止上市条件和程序的规范配套措施，特别对终止上市后的股东权益保护问题还停留在文件、意见上，缺乏专门的法律规范，导致部分投资者利益受损。退市的无序和缺少有效的赔偿机制，加剧了部分投资者对退市的恐惧，也动摇了整个证券市场的信心。因此，切实加强对中小股东权益的法律保护，特别加强对终止上市公司原流通股股东权利之法律保 护，体现了国家对个人私权利的尊重和保障，也同我国新《宪法》第十三条规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯”相符合。这对于维护整个证券市场的稳定、发展和繁荣，在现阶段具有特殊的意义。

    目前我国终止上市公司原流通股股东权利保护之现状

    自从水仙股票于2001年4月23日作为第一家上市公司被终止上市，截至2004年底，有超过15家的上市公司已退市，持有退市公司股票的股民将超过70万人（户）。相对于目前我国的股民人数约6000万，也就是说已有超过百分之一的投资者被迫到三板交易，这已是无法再被忽视的一类特殊投资群体。目前作为证券监督管理机构对这批被终止上市后的公司定位为：

    （一）明确上市公司股票终止后，仍是合法存续的、公众投资者持股的股份有限公司，应当做好依法终止上市的经济和社会稳定工作，保证股东依法享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利，保护公众投资者合法享有的知情权。

    （二）明确股份有限公司终止上市后，其发行的全部股份继续由中国证券登记结算有限责任公司登记托管，公司所发行的股份仍可以依法转让。公司终止上市前向社会公众发行的股份，由代办机构代为办理转让手续。

    （三）建立对退市公司高管人员失职责任追究机制。证监会对未依法忠实履行职责，未依照《指导意见》履行保护股东合法权益义务的退市公司董事及高级管理人员实行市场禁入制度。严格审查有诚信污点记录的退市公司控股股东、实际控制人的市场准入条件。

    （四）明确退市公司重组中应当遵循保护全体股东、债权人和其他利益相关者合法权益的原则，规定退市公司申请再次上市的条件和程序。

    这是来自政府证券监督管理机构对被终止上市公司股东权利保护最明确的依据。但是这些华丽的条文背后，在实践中却因规定的抽象、空洞而无法完全操作。实行退市机制近四年来，有关因退市而被追究刑事、行政责任及民事赔偿案件非常鲜见。实体的不完善加上程序设计的缺失，使得众多的原广大中小流通股股民失去了救济途径。

    我国对已终止上市公司股东权利法律保护的现有框架。

    在我国的现有法律框架中，对终止上市公司的具体规定鲜有依据。《公司法》第157条规定了上市公司被决定暂停上市的条件；第158条规定了被终止上市的条件。《证券法》对上市公司则完全依据《公司法》的规定，而对终止上市后原流通股股东权利的保护在这两大法律中则几乎没有涉及，法律规定的疏漏导致广大中小投资者对自己权益保护的茫然。在证券市场，法律的核心功能之一就是要加强对中小股东的权益保护，尽可能为证券市场参与者创造平等的市场参与机会。而法律的缺失，特别是缺乏专门保护投资者权益的法律，仅有的法律依据也散见于《公司法》、《证券法》等法律中的零散条文，起不到对广大中小投资者特别是被终止上市公司原流通股股东的法律保护和法律功能。为弥补这一缺憾，中国证监会于2001年11月30日发布了《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法（修订）》，以规范性文件的形式确立了公司暂停上市和终止上市的具体办法。此后又陆续发布了《证券公司代办股份转让服务业务试点办法》、《关于做好股份有限公司终止上市后续工作的指导意见》等系列文件，提出进一步完善退市机制和切实保护投资者合法权益的总体要求，并对上市公司终止上市后保护股东权益、转让股份、资产重 组和申请再次上市等事宜提出指导性、规范性意见，在一定意义上弥补法律法规没有现行条款的缺陷。但这种以部门规章和文件形式出现的系列规定由于没有上升到实体法的高度，对广大中小投资者的保护也就缺少了权威的界定。文件中提出的一些指导性、规范性意见也由于较为抽象，多是些原则性定义，导致实际操作的不易。

    但即使有完善的实体法规定，没有程序法上合理的救济途径相配套，哪怕是再完美的实体也只能是空话。特别当实体法上受到侵害时，若不能通过合理的司法程序进行救济，实体权益等于没有。如我国《公司法》第214条、215条虽规定了董事、监事、经理违反法律义务应承担的法律责任，《公司法》第111条还规定：股东大会、董事会的决议违反了法律、行政法规，侵犯了股东的合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。但《公司法》以及《证券法》的其他条款都没有规定股东派生诉讼或代表诉讼制度，我国的《民事诉讼法》也无相应的规定。在我国目前的监管模式下法院对证券监管的司法监督在制度上受到了一定的限制，2002年1月15日最高人民法院下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的有关问题的通知》，同年年底又发布了《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，通知和规定虽较以往在诉讼方式的处理上有了进一步的突破，允许原告方当事人选择单独或共同诉讼的形式，但主要针对的是证券欺诈民事赔偿案件，法院受理的案件范围较窄，加上代表人诉讼制度在立法上仅有两个条款的规定，相关的理论基础和具体 程序都未细化，使实际可操作案例大打折扣，从而对广大投资者司法保护的力度和社会功能被大大削弱。因此切实加快实体法律制度特别是对被终止上市公司原股东权利保护制度的建构和完善，进一步研究证券诉讼程序法律制度的设计并将两者完美结合，是当务之急。