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问：我公司在1998年与某投资公司证券营业部签订了一份《购买国债协议》，投资2000万元委托其购买009704国债期限为5年，投资回报率为7%，最后一年返还本金和最后一期利息，我公司不承担任何风险。但实际上合同执行到一半时该公司就出了问题无法履行合同。按照《证券法》规定我们签订的协议应该无效，但由于合同签订在1998年，这些法律还未出台，我们也不知如何取得对方实际并没有购买国债的证据，如果想要协议无效该怎么办？
志愿团专家：从贵公司的案情表述来看，贵司并不是以自己名义委托证券营业部投资国债，而是将2000万元资产交付证券营业部，由其以自身或第三人名义进行投资运作，贵公司最终仅根据约定收取承诺收益和本金，为此，贵公司的这一案例也可归入委托理财纠纷之中。
在委托理财合同纠纷案件的处理中，争议最大的问题就是保底条款和承诺收益条款的效力。有人主张保底条款无效，有人主张保底条款的效力应当具体分析。
目前各地法院的主流观点是应认定保底条款无效，双方根据过错分担因履行委托理财合同而产生的损失。理由为，证券法第142条规定，券商不可接受客户的全权委托而决定证券买卖，选择证券的种类，决定买卖数量或买卖价格。第143条规定券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。显然，证券法从维护券商和证券业健康发展出发，否定了保底条款和承诺收益条款的效力。从社会效果层面上看，保底条款使受托方接受全部风险的同时，将增大其在证券市场上交易行为的投机性，牺牲投资的长远性，而大面积的投机行为必然对资本市场造成冲击，不利于资本市场的完善。另根据最高院关于委托理财司法解释的征求意见稿来看，对于保底条款和承诺收益条款也是持否定态度的。
但笔者认为，从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，除违反法律和行政法规的相关规定的情形以外，应认定其有效。倘若将保底条款一概斥为无效，虽然在目前的某些个案中减轻了券商的赔偿责任，但不符合双方当事人的缔约真意，破坏了委托人对于合同条款和委托理财市场的信心，而且不利于树立理财人的诚信形象，不利于资本市场的健康可持续的发展。
并且结合贵公司的上述个体案例，笔者也认为主张认定该合同有效为宜。理由为，贵司与该证券营业部签订合同之时，国家并无法律、法规的强制性规定禁止保底条款和承诺收益条款，虽然其后证券法等法律作出了相关规定，但存在法的溯及力问题。当事人此前在委托理财合同中约定保底条款和承诺收益条款，其无法预见会发生无效的后果，如果认定保底条款和承诺收益条款约定无效，对当事人明显不公。如果贵公司从合同无效主张切入该案件，将不可避免的发生贵公司此后已收取部分利息的处理问题，因为根据合同无效之后果，利息的取得将失去法律基础；但如果贵公司从主张合同有效之观点切入，不但解决了已收取利息的问题，而且亦可以根据合同的约定，要求证券营业部根据约定还本付息。
(上周值班嘉宾简介：朱有彬，本报投资者维权志愿团成员，金诚同达律师事务所上海分所高级合伙人，具有经济师资格，担任深圳市多家大中型企业的常年法律顾问，主持阿里巴巴网站的法律咨询，擅长电子商务、公司业务、经济、劳动纠纷、证券业务。)上海证券报
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