对于委托理财合同的效力问题,目前业内有一种理解是,证券公司、期货公司等可以做委托理财业务,而那些投资咨询或投资管理公司关联的私募资金因无相关部门批准的资质而在法律意义上丧失开展委托理财业务资格,客户与这些机构签定的委托理财合同绝对无效,不受法律保护。这一理解是否正确,这里谈谈笔者的看法,供大家探讨。

    上述理解的依据是,我国《合同法》第52条第五项规定,违反法 律、行政法规的强制性规定的合同无效。持上述理解者似乎是把证券、期货等业务资格当作法律、行政法规上的一种"强制性规定",从而顺理成章地认为缺乏证券、期货等业务资格的管理人所订立的委托理财合同违反"强制性规定"而无效。要判别这种推理是否正确,就必须首先理解"强制性规定"的含义。

    我国《合同法》上的所谓"强制性规定",据参与有关立法工作的学者解释,就是民法理论上的"强行法"的同义语。在民法理论上,"强行法"是与"任意法"相对的概念,指关于公共秩序的法律规定,其内容不容许当事人依自己的意思加以变更；而"任意法"的内容仅为当事人的意思的补充或解释,当事人可以预先表示反对意思以避免其适用。由于"强行法"的内容不容当事人任意变更,因而当事人的行为如违反"强行法"即须受到法律上的不利后果。对此,民法理论原则上将"强行法"分为"效力性规定"和"命令性规定"两类:前者的性质属于私法规定,违反前者的行为在私法上无效；后者的性质属于公法规定,违反后者的行为须负一定公法上的责任,但行为本身在私法上仍然有效。

    那么,法律上有关证券、期货等业务资格的规定是前者还是后者呢?这个问题的答案就取决于有关法律规定的性质是公法规定还是私法规定。而判断某一法律规定是公法规定还是私法规定的实质性标准,应当是该规定的立法目的。由于私法是关于私人(民事主体)相互间关系的法,观察私人相互间享有的特定权利和负担的特定义务是否符合法律秩序(包括个人间的秩序和公共秩序)就成为私法规定的着眼点。反之,公法是关于国家和人民间关系的法,所以即使是针对私人间关系的规定,其立法的着眼点也不在于私人之间的权利义务,而在于私人间的这种关系是否适合国家的或者社会的实际秩序。总之,私法以维护私人间的法律秩序为目的,关注的是当事人的权利义务；公法以使国家生活或社会生活的秩序不受事实上的妨碍为目的,关注的是社会事实状况。

    除了以有关规定的立法目的作为实质性标准外,还有以下两点辅助性标准:(1)对违反某规定的行为设有刑事责任或行政责任的,该规定就是公法规定,因为刑事责任和行政责任都是公法上的责任；(2)依法理,私法只能以"法律"(狭义的法律,由国家立法机关制定的法律规范)的形式加以规定,凡规定于法规、规章中的内容,除非该法规或规章属于"委任立法",否则都可以推定为公法规定。

    根据上述标准,以我国《证券法》中关于证券业务资格的法律规定为例作出判断。《证券法》第117条,"设立证券公司,必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准,不得经营证券业务。"第119条,"国家对证券公司实行分类管理,分为综合类证券公司和经纪类证券公司,并由国务院证券监督管理机构按照其分类颁发业务许可证。"第129条,"综合类证券公司可以经营下列证券业务:(一)证券经纪业务；(二)证券自营业务；(三)证券承销业务；(四)经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务。"第130条,"经纪类证券公司只允许专门从事证券经纪业务。"第131条,"证券公司应当依照前二条规定的业务,提出业务范围的申请,并经国务院证券监督管理机构核定。证券公司不得超出核定的业务范围经营证券业务和其他业务。"综观以上条文可以看出,其中并未直接调整证券交易活动当事人间的权利义务,而是着眼于确立一种证券市场经营主体的资格限制,使证券市场得以健康稳定的运行。因此,事实上从事各种证券业务的主体即使没有获得证监会的批准并取得相应的业务许可证,其经营证券业务所订立的合同也应该是有效的,只不过是这种经营证券业务的行为会使该主体承担行政法或刑法上的责任而已。

    再运用两个辅助性标准来看,以上条文有其对应的刑事责任和行政责任规定,即《证券法》第179条,"未经批准并领取业务许可证,擅自设立证券公司经营证券业务的,由证券监督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。没有违法所得的,处以三万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。"这样,运用第一项辅助性标准即可判断其为公法规定；《证券法》是由全国人大常委会制定的法律,第二项辅助性标准对其无法运用,但规定期货业务资格的《期货交易管理条例》却属行政法规,由此可知有关期货业务资格的法律规定是公法规定。

    通过以上论述可知,业务资格的缺乏不应导致委托理财合同无效。