现实案例:

    A集团公司(以下简称A公司)欲收购目标公司的全部股权,与出让方股权转让协议生效后,目标公司因股权转让前发生的违规经营而被行政主管机关检查,并可能被行政处罚,A公司希望继续履行合同,但又担心目标公司因此可能发生巨大损失,希望暂停对出让方股权转让款的支付。但由于行政机关的处罚决定还未作出,目标公司的损失暂时还 无法确定,而根据协议约定,A公司支付股权转让款的期限已到,A公司征求律师意见,问能否先行停止对出让方股权转让款的支付。

    律师认为:根据双方的《股权转让协议》,出让方承诺已就公司的债权债务及经营情况,全部如实地向A公司进行了披露,没有隐瞒任何对公司经营产生不利影响的信息。而此时行政机关将要进行处罚的违法行为,显然是出让方事先明知的,表明出让方对目标公司的经营信息对A公司作了重大隐瞒,构成欺诈,A公司有权要求撤销或解除合同。但由于A公司目前仍希望继续收购目标公司,而出让方发生了丧失商业信誉的情况,因此,A公司可以根据《合同法》的规定,先行通知出让方中止履行,待出让方提供了相应的履约担保后,A公司可以继续履行,但A公司对出让方的欺诈行为也负有相应的举证责任。或者A公司可以因出让方未适当履约,拒绝履行相应的合同义务,而"相应"的范围的确定也应当由A公司负责举证。

    我们认为本案中产权交易的缺陷在于,由于受让方急于收购目标公司,将交易期限约定过短,不足以观察目标公司可能存在的风险。结合本案,作者就产权交易中的债务风险问题作一探讨。

    一、产权交易凸现债务风险

    产权交易不同于普通的商品交易,两者主要区别在于交易标的的不同,产权与所有权的不同,所有权是一种绝对物权,而产权则是现代市场经济的产物,他的含义包含有权利与义务的内容,只有将权利所附随的义务限定住,才能保证权利的有效实现。这就决定了产权交易中最突出的问题,即交易标的的义务(债务)承担的问题。

    受让方在交易前,都会要求出让方真实、完整、不产生误导地进行信息披露,并聘请律师等专业机构进行审慎调查。目的是最大程度地了解到目标公司的经营状况及经营风险。但即使如此,谨慎和披露也仍不足以防范全部的风险,对产权交易的流程设计以及协议地谨慎约定则成为保证安全的另一道防火墙。

    在一个产权交易项目中,我们将目标公司可能产生的义务和风险(债务)分为三种类型,第一种是出让方已经披露的公示债务；第二种是被出让方故意隐瞒的债务,或其他可能产生债务的经营信息,如义务性的承诺；第三种则是在产权交易时尚未发生的可能使目标公司产生债务的其他潜在风险,如诉讼风险、税务问题、环保问题、知识产权纠纷等。我们认为,在产权交易过程中,通过设计交易方案应当足以防范以上三种可能产生的义务。

    二、认清债务承担约定的误区

    很多产权交易当事人,为了防止出让方不能真实完整地披露目标公司的债务信息,就直接约定产权交易前目标公司所形成的债权债务全部由出让方承担。我们认为这样的约定存在一定的法律障碍。

    首先,目标公司的债权是属于目标公司的财产权利,可以由出让方负责协助清理,但不能约定归出让方所有,关于债权的约定显然是无效的；其次,目前我国立法对股东承担公司债务的法定条件,只有股东虚假出资和抽逃出资两种情形。而公司作为独立法人应当以其法人财产独立地承担债务,股东仅在出资范围内承担有限责任。虽然,在《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定允许外国投资者、被并购企业、债权人及其他当事人另行协商处置被并购企业的债权债务。但也并没有明确肯定股东承担公司债务的形式。因此,股东承诺承担目标公司的债务就成为一项单纯的没有对价的债务承担的承诺,这样就可能被视为一项显失公平的条款,而有被出让方要求撤销的危险。另外,对于出让方与受让方这样的债务承担约定,也只能约束出让方与受让方,不能对抗第三人,除非这一约定事先征得了目标公司的债权人同意。

    其实出让方与受让方作出这一约定的真实意思是由受让方收购没有债权债务的目标公司净资产,基于这一合同目的,我们建议最好直接进行资产收购,而不涉及股权转让,否则,受让方就一定要通过其他方案来协助降低目标公司的债务风险。

    三、风险防范条款如何设计

    为确保出让方对目标公司信息披露的真实完整,防范潜在风险的发生,我们建议受让方可以从以下几个方面进行产权交易的设计:

    1、对于出让方已披露的债权债务,受让方应当细致地审查,分清正常债权与非正常债权(超过诉讼时效的,债权文书不完备的),以确定准确的公司净资产价值,并在价格谈判的过程中充分考虑。一旦出让方与受让方关于原债权债务的约定不能生效时,即使目标公司自行承担了债务,也不会影响受让方的收购目的。

    2、对于出让方故意隐瞒的债务,我们认为出让方对受让方应当承担的是合同的违约赔偿责任。根据《合同法》的约定,出让方有欺诈行为,受让方有权要求撤销合同,另外对于这一违约行为的违约责任应当是惩罚性的,可以通过约定高额的违约金,实现对出让方欺诈行为的惩罚。

    3、如受让方是受让目标公司部分的股权,则应当要求目标公司的全体股东出具股东会决议及董事会决议,对披露的目标公司的信息进行确认,从而扩大赔偿者的范围。

    4、尽量拉长交易付款的期限,作为对目标公司的观察期。在协议中约定相当数额的尾款作为保证金,并约定尾款的支付条件,即在一定期限内,不发生未包含在合约内或通过合约无法预见的风险和债务,也就是潜在的风险和债务。该期限建议确定为交接日后的12个月至24个月。这里建议可以引用美国的公证托管制度,由交易的中间代理人,审查确定目标公司是否符合双方约定的交易状态,从而决定是否对出让方支付交易价款。目前建行开展的"百易安"业务,就是专门为产权交易服务的资金托管业务。通常国外的公证托管代理人可以由银行、信托公司、独立的托管公司、律师及产权保险公司来担当,有时,也可以由中介经纪人提供该项服务。但是由于产权交易的复杂特点,在一些产权交易中,银行在进行资金交付的时候,仍需要依据律师出具法律意见。

    5、在协议中明确约定,发生出让方披露信息以外的义务,以及在协议签订时受让方不能预见的风险等,受让方可以取得单方解约权,如出让方有过错,仍应继续承担违约责任。如在茉织华(资讯 行情 论坛)收购ST民丰(资讯 行情 论坛)案中,就成功地运用了这样的约定。

    四、现行制度有待完善

    目前的政府审批制度给日益活跃的产权交易带来诸多障碍。如,工商机关作为企业登记机关,其实在产权交易中行使的是审批职能,并且在实际执法中对产权交易设置了诸多的具体要求,如不接受出让方与受让方对目标公司债务的特别约定；要求在股权变更登记前全额支付股权转让款；以及各种形式上的要求等。

    为了规避政府审批制度的不合理,很多产权交易双方不得不在双方自由约定的文件之外,再制作另一套专门用于政府审批的文件,或为了迎合审批的要求,花费多余的成本。这就造成公司运作的透明度降低,第三方无法真实地了解公司产权交易的过程,妨碍了市场交易的自由度,给市场带来了更大的风险。因此,在立法及执法上,建议将交易中间人制度化,政府机关的审批可以简化为依据专业机构出具的专业意见进行一般的登记程序。

    我国的产权交易的相关制度还不完善,许多问题有待进一步探讨,以上观点仅供参考。