周晓同志:

    今年1月8日,我在"外汇宝"网站上看到某日本金融公司上海代表处(以下简称该代表处)的广告,声称可以人民币作保证金,进行外汇交易。我听信广告宣传后,就于1月10日到该代表处办理了外汇交易手续并支付了保证金1万元人民币。后来,我听朋友说,外汇交易必须先经中国人民银行外汇管理局的批准。我也问过专业人士,他们也感觉到该 公司有非法经营和欺诈之嫌,建议我去工商局和外管局咨询并尽快报案。于是,我开始与该代表处交涉,要求终止交易并退还保证金1万元人民币。但该代表处辩称该笔保证金已汇至其总公司,并且因其系代表处代办相关手续,所以不受中国法律法规的约束。我也咨询了有关部门,他们对该代表处的做法也持怀疑态度。我现在该如何维权呢?

    张先生:

    就你来信所提问题,本律师提供以下法律意见,供你参考。

    一、本案争议的法律适用

    本案的争议发生后,该代表处辩称其属外国公司,其与你的争议不适用中国法。我们认为,该代表处的主张缺乏法律依据。

    首先,该代表处是依据中国法律,经中国主管部门批准设立的机构,其在中国开展的业务活动应遵守中国法律法规。

    第二,即使因该代表处的总公司为外国法人而认为本案属涉外民事纠纷,如双方对于争议的法律适用没有明确约定,则中国作为一方当事人所在地、合同缔结地及履行地与该争议具有"最密切联系",应使用中国法律。

    第三,即使双方明确约定本案争议适用外国法,但由于争议内容涉及外汇交易,我国法律法规对此有强制性和禁止性规定,因此依据《民法通则》相关规定,本案争议仍应适用中国法。

    二、外国企业驻华代表处不能开展经营活动

    根据我国法律法规,外国企业驻华代表处不具有独立法人资格,仅可以在中国境内设立的从事咨询、联络和市场调查等非直接经营活动的组织；禁止代表机构签订可能给其或其总公司带来收入的合同,或从事经营性活动。因此,本案的外国金融公司上海代表处显然不具有从事外汇经营的民事权利能力和民事行为能力。

    三、经营外汇业务须经主管部门批准

    根据相关法律法规,金融机构经营外汇业务须经外汇管理机关批准,领取经营外汇业务许可证；未经外汇管理机关批准,任何单位和个人不得经营外汇业务。我国目前主要是由主管部门批准和指定的银行为个人投资者提供外汇交易服务。

    从你反映的情况看,代理你进行外汇交易的外国金融公司及其代表处应该不具有在中国经营外汇业务的资格,其经营外汇业务属违法行为。

    四、我国目前禁止从事外汇按金交易

    本案中,你交纳人民币保证金,进行外汇交易。据介绍,该种交易属于"外汇按金交易"(又称外汇保证金交易),即投资者只需缴付一定比率的交易保证金,便可按一定融资倍数买卖更多的外汇。我们目前的法律法规仅允许个人进行外汇现货交易(投资者必须持有足额的可卖出外币才能进行交易)；而外汇按金交易由于放大融资倍数,增加了外汇投资的风险,被我国法律法规所禁止。

    如该代表处确实非法从事外汇按金交易,甚至藉此诈骗客户,则该行为属于金融监管部门严厉打击的对象。

    五、维权成本相对较高

    鉴于外国企业代表处不具有民事主体资格,且其从事外汇经营亦违反法律法规的强制性和禁止性规定,因此根据我国《民法通则》和《合同法》的规定,你和该代表处关于外汇买卖的民事行为属无效民事行为,双方为此签定的合同属无效合同,自始不具有法律约束力,该代表处应如数退还你支付的保证金人民币1万元整。

    本案的争议事项如经双方协商仍不能解决的,你可以依法向合同签订地、合同履行地或者该代表处住所地人民法院提起诉讼。

    鉴于该外国公司驻华代表处不具有民事权利能力和民事行为能力,不能独立承担民事责任,因而派驻该代表处的外国金融公司应对此承担民事责任。本案由于执行问题涉及到外国法人,花费成本可能相对较大。

    通过本案的教训,提醒外汇投资者在选择外汇理财品种时,一定要警惕与本案类似的情况,切莫将资金轻易地交付外汇交易经纪商,在境外进行外汇按金交易。

    如果碰到此类事件,投资者在采取民事救济措施弥补损失的同时,还可以向金融主管部门举报,如涉及金融诈骗犯罪的,还可向公安机关报案,通过合法途径维护自身合法权益。