周晓同志:

    在委托理财合同纠纷中,同样是受托人,个人受托、理财工作室受托和证券公司受托,所形成的委托理财合同效力都不同,应该如何认识?在认定合同效力方面应该如何加以区别?

    吴先生:

    就你来信所提问题,下面谈谈我的个人观点,供你参考。

    委托理财类合同委托人的范围包括各类法人、自然人或其他组织。而受托人的范围则比较广泛,包括自然人、一般有限公司、投资管理公司、投资咨询(顾问)公司、理财工作室、经纪人、私募基金等民间性机构或个人,也包括证券公司、期货公司、信托投资公司、资产管理公司、企业财务公司及商业银行、保险公司、公募基金的基金管理公司等专业性金融机构。监管人目前主要是证券公司和期货公司,也有商业银行参与的。

    在这里,有下面几个问题值得探讨。

    其一,工商局批准设立的投资公司或投资管理公司(俗称私募基金)参与的委托理财合同效力问题。虽然此类公司没有金融性质的名称和相应的资质,但如果从事金融投资性质的委托理财活动,这时,不能简单地因为其无金融监管机构颁发的金融专营许可证而从法律认定其所签的受托资产管理合同无效。

    事实上,在资本市场中,这类合同是大量的,随着资本市场的发展,只会增加不会减少,其存在所需资金与发展所需空间均起源于市场、兴衰于市场,由市场调节之,故无论从承认现实还是面向发展也都应将这类主体纳入其中。投资公司主要以自有资金直接对外进行金融证券与实业的投资,其最低注册资本3000万元,投资管理公司主要从事投资管理或投资委托管理,最低注册资本100万元,但其对外直接投资的不能超过净资产的50%。投资公司或投资管理公司有经工商行政机关核准的经营范围,在设立时均无需前置审批条件,其投资或投资委托管理只是一种商业行为,委托人与受托人之间是资金与信息、能力和服务的合作,分成方式是双方基于《合同法》产生的自愿有偿的意思表示及利益、风险的认定,具有合法性和正当性,随着境内居民合法财产数量的增加和工商登记中民营企业经营范围的多样化,这类民间性的投资行为的发展应得到进一步的政策鼓励。

    目前涉及专业金融许可经营的有:证券公司、期货公司、基金公司、投资咨询公司的受托投资管理需证监会核准,社会保障基金的投资管理需财政部核准,保险基金的投资管理需保监会核准,商业银行的合格境外机构投资者境内证券投资的托管、信托投资公司资金信托的管理、金融资产管理公司和财务公司的投资管理需银监会核准,国有企业资产的投资管理需国资委核准。

    其二,受托人的资质该如何认定。根据《行政许可法》的精神,有关监管部门不应简单地对委托理财实行许可制、专营制而对受托人及受托资格加以限制,这并不符合市场经济与开放社会的要求和现实,而应针对不同经济主体及其信誉状态、历史业绩与投资管理能力,甄别和建立各类各级受托人资质,并可仿效美国个人理财规划师制度,着手建立金融理财师认证、监管制度,由此,对于任何非法设立的投资委托管理机构予以依法制裁。

    其三,"理财工作室"的特征与性质具有多样性。在性质上,"理财工作室"有时为自然人,有时为法人,有的为合伙,有的为合作,有的是承包。有的是证券公司的分支机构,有的是证券公司工作人员开设的,这时,受托人应是证券公司；有的是投资咨询(顾问)公司或个人租房开设的,受托人则应是有关机构或个人；若联合设立或借用他人名义设立的,或名义受托人与实际控制人不一致时,问题就比较复杂了,对此,在委托理财真正受托人不明时,应当由委托理财法律关系各方当事人共同举证证明真正的受托人,但笔者认为,举证责任主要应当由名义受托人承担。

    其四,监管人的角色与义务。监管人的产生是源于委托人与受托人的信息不对称、委托人为保护自身利益而要求证券公司、期货公司利用信息优势与技术优势为其服务的需要。监管合同又称委托理财监管合同或第三方监管合同,可以单独订立,也可以包含在委托理财合同的条款中,由于我国《合同法》与《证券法》均未规定监管合同,故此类合同属于无名合同。

    监管人的监管职责一般是:监督股票账户和资金账户的现金提取或划出、有价证券转移；监督双方不得办理撤销指定交易、转托管、挂失、销户、非交易过户；监督双方不得将账户内的有价证券、现金进行抵押、质押、担保；监督受托人不得将资金投向委托理财合同中禁止的投资方向；当监管账户内资金余额和有价证券市值之和低于安全线时,应负责通知双方,在低于平仓线且受托人未在规定的时间内补足资金时,通知委托人并协助委托人采取平仓措施,或者授权监管人强行平仓；监督双方办理委托资产移交、收益的结算手续。

    监管人若怠于或者拒不依约履行义务、给委托人造成损失的,监管人应承担赔偿责任。

    若监管人与受托人的违约行为并存时,除非监管合同另有规定,委托人可以将监管人与受托人均列为共同被告,但根据其各自的过错责任分别承担赔偿责任。若监管人与受托人存在恶意串通、内幕交易、操纵市场等欺诈委托人行为的,其应当对委托人承担连带赔偿责任。