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葛珉
近些年来，房地产交易行为的不规范成为一个比较严重的社会问题。一些房地产开发商严重违背诚实信用原则的行为直接影响着房地产市场的健康发展：有的发布虚假广告，有的设置定金圈套，有的一房二卖，有的甚至房屋面积严重缩水或者存在着质量隐患。这些问题困扰着购房者，也损害了购房者的合法权益。据消费者协会的统计资料显示，商品房买卖
纠纷已被列为当前十大投诉热点之一。
惩罚性赔偿的法律依据
商品房具有商品的性质，也可以纳入一般意义上的消费的范畴，可以考虑适用消费者权益保护法的规定，但是，商品房本身作为一种金额相当大的商品，按《消法》第49条规定“一刀切”的实行双倍赔偿也未必妥当。正因如此，2003年3月24日，最高人民法院审判委员会通过的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《审理商品房的解释》）第8条、第9条明确规定，在5种情形下，购房者可以请求商品房的出卖人承担不超过其已付购房款一倍的赔偿责任。
所谓惩罚性赔偿，就是侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。该笔被判定的损害赔偿金不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚。对于商品房买卖合同是否能适用惩罚性赔偿曾有过一番争论，最终在《审理商品房的解释》中确定了该项原则，无疑为商品房消费者在特定情形下因开发商恶意违约或欺诈行为而请求惩罚性赔偿提供了法律依据。
惩罚性赔偿的具体适用
《审理商品房的解释》中适用惩罚性赔偿需同时满足三个条件：首先，买卖合同已经成立，即必须是双方已经订立了商品房买卖合同。如仅是开发商发出要约，购房者尚未承诺，则双方正处于协商过程中，这时，仅发生缔约过失责任，并不发生惩罚性赔偿责任。其次，合同成立后，发生适用惩罚性赔偿的5种情形（即指《审理商品房的解释》中的第8、9条规定的情形），必须已经导致商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除。此外，因存在法律上的障碍，使购房者无法取得房屋。
《审理商品房的解释》中所述的恶意违约行为主要包括两种：先卖后抵、一房多卖。笔者认为，根据《审理商品房的解释》的精神以及前文所述适用惩罚性赔偿的条件，未实际取得房屋所有权的购房者才享有请求开发商承担惩罚性赔偿责任的权利，而实际可以取得房屋的购房者即使发现开发商在合同履行过程中还有其他严重的违约行为，如开发商有逾期交房、逾期办理产权证等行为而致使合同被解除的，但其仍不享有惩罚性赔偿的请求权，因为开发商的这种违约责任并非是因一房多卖所造成的后果。
《审理商品房的解释》中规定的欺诈类型是明确的，且限定了范围。仅指：开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假商品房预售许可证明的行为、故意隐瞒所售房屋已经抵押事实的行为、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。民法学一般意义上的欺诈，应不符合适用该解释中的惩罚性赔偿责任。
商品房买卖中欺诈行为的构成要件包括：第一，主观上故意，即开发商明知其就商品房所做的说明、承诺或是合同条款内容虚假，或者所隐瞒的商品房的真实情况，可能导致购房者做出错误的意思表示，但是希望或放任这种结果的发生。第二，客观上实施了欺诈行为，即开发商对其销售商品房所做的说明、承诺，以及购房合同的条款内容虚假，或者隐瞒了真实情况。第三，因果关系，即购房者因开发商的欺诈行为而购买了房屋，且权益受到严重的损害。
举证责任的承担
惩罚性赔偿的构成要件强调当事人一方具有主观上的故意，那么，应由谁对于故意承担举证责任呢？
根据法学上通常的举证责任分配原则，开发商的故意是否，应根据合同责任，适用过错推定，即只要发生开发商未能实际交房的（此处仅指实物交房，不包括权利取得），就可推定开发商有过错，从而适用惩罚性赔偿。这无疑会扩大《审理商品房的解释》中惩罚性赔偿的适用范围。反之，是否应根据侵权责任的举证原则，由购房者承担开发商故意的举证责任？这对于购房者又实在是一种苛求，因为故意是开发商实施行为时的一种心理状态、主观态度，隐藏于行为人的内心，购房者是很难了解的，且这种内心的态度很难以证据的形式表现出来。
既然如此，是否可以考虑将《审理商品房的解释》中规定的5种适用惩罚性赔偿的行为作为开发商需履行的法定告知义务。该解释中规定的5种情形，其中3种情形成立的前提是“故意隐瞒”，1种是“未告知”，另1种是“一房多卖”。由此可见，既然法律规定不可“故意隐瞒”、需“告知”，那就可以将上述4种情形视为开发商的法定告知义务。开发商只有证明其已履行了上述告知义务，才可免除承担惩罚性赔偿的责任。反之，即可推定开发商是故意的，从而适用惩罚性赔偿。这也体现了对处于“弱者”地位的购房者以侧重保护。此外，对于“一房多卖”的情形，可视为是开发商需承诺的内容，因为开发商作为商品房的出售方，根据法律规定其应对该商品房及其权利承担瑕疵担保的义务，而“一房多卖”显然违背了其对该商品房的权利担保，也违反了诚实信用原则，因此，其可在与购房者签订商品房买卖合同时，先对所出售商品房及其权利进行承诺，作为其履行合同义务的担保。
具体在操作中，开发商可以在商品房买卖合同的补充协议中，声明其所出售的房屋不具有欺诈的三种情形且承诺不会发生恶意违约的两种情形。一旦发生，购房者依据该补充协议中的约定，即可诉至法院请求适用惩罚性赔偿。
惩罚性赔偿数额的计算
惩罚性赔偿额的计算一般有两种方法：一是确定为补偿性赔偿的倍数；二是设定最高额。这两种计算方法，都既有一定的合理性，又有一定的缺陷。目前，我国在商品房买卖中采用的是前一种计算方法，即将惩罚性赔偿设置为已付购房款的一倍以内。这固然属于一大崭新尝试。但若考虑到房价攀升等一些客观因素，就会发现，法定的一倍以内的倍率未必合理。
基于此，笔者认为，在商品房买卖中应允许双方当事人在违约金之外，可约定惩罚性赔偿的内容。虽然惩罚性赔偿一般是法定的，不应允许当事人自行约定，但是，商品房买卖中的惩罚性赔偿的内容，可以视为是一种违约金，只不过是合同双方对于不同类型的违约约定了不同性质的违约金，这并不违反法律规定。首先，商品房买卖合同强调的是双方当事人的意思自治，只要双方当事人愿意在合同中加入惩罚性赔偿的内容，那么只要不违背法律法规的强制性规定，那么该条款可以视为双方预先对于对方给自己可能造成损害的事先估算后，而采取的额外保护措施。另一方面，合同责任中是适用违约金还是惩罚性赔偿的内容，则应根据具体的违约情况来适用。此外，对于违约金过高或过低的，法律上规定可以调整，对于惩罚性赔偿的内容因其亦属于一种违约金，那么法官也可根据当事人的诉请及其提供的证据进行适度调整。
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