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关于保底条款的法律效力
《证券公司客户资产管理业务试行办法》第四十一条第(二)项规定，证券公司不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。也就是说券商进行资产管理业务时约定的保底条款一律无效。笔者认为，应该根据委托的性质判断保底条款的效力，不能一概而论。如前所述，如果客户与券商之间判定为代理关系，根据《证券法》第一百四十
三条的规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺，所以保底条款的约定无效。如果判定为信托关系，则应当遵从当事人约定，认定保底条款有效。信托是委托人基于对受托人的信任，将财产权委托给受托人，由受托人以自己的名义，为委托人的利益进行管理和处分。信托赋予了委托人与受托人充分的自由协商的空间，双方对于投资本金或投资收益的约定体现了双方的自由意志，也符合我国《合同法》的规定。但鉴于实践中对保底条款约定的利率高低不等以及可能带来的不公平现象，我们可以对保底收益进行适度调整，如，可参照同期银行利率确定收益的合理与否。若约定收益过高，可以酌情降低。
关于券商配资的性质与归属
在证券公司委托理财业务中，为了最低限度降低委托人的风险，券商往往将一部分自有资金或证券作为承担风险和兑现保底承诺的风险担保金，其金额与委托人的委托资产本金成一定比例，被称为配比资产。对于这种资产的性质有的学者认为是受托人的投资，笔者认为应当按配资操作手法的不同区别对待。券商的资金或证券如果转入客户的账户，在客户的账户上操作，这部分资金或证券属于质押性质。若因为券商的过错造成投资亏损，这部分资金或证券就作为担保财产予以弥补，或者由客户优先受偿。券商的资金或证券如果没有转入客户账户，仍保留在券商自己的账户中，或者另外设立账户进行操作，由于资金和证券的所有权和控制权都没有转移，其归属应该根据券商与客户的约定处理。(未完待续)上海证券报
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