周晓同志:

    两年前,我同某证券营业部(以下称"营业部")签订了《委托理财协议书》,协议中双方约定,营业部出资460万元人民币,我出资460万元人民币,作为委财账户的运作资金,委托期限6个月,我按月收益率10‰付给营业部资金报酬。合同签订后,我提供了我妻子在该营业部的资金账户,营业部分批向该账户注入了资金。但这几年行情不好,我的投资产 生了巨额亏损。由于我无力偿付本息,营业部便以我和我的妻子为共同被告提起诉讼。在法院审理过程中,对营业部向我提供资金买卖股票的行为,各方看法不一致。有的认为营业部从事的是融资交易的违法行为,双方的委托理财协议无效；有的认为营业部是以委托人的身份委托我理财,协议应认定有效；还有的认为由于我本人没有在营业部开户,不是营业部的客户,因此我与营业部之间是非法借贷关系。对于这几种观点,我有点迷惑,想请专家予以指点。

    马先生:

    你的来信已收悉,根据营业部与你签订的《委托理财协议书》规定,"甲方出资人民币460万元,乙方出资人民币460万元(或等值有价证券),作为委托理财账户的运作资金","乙方按月收益率10‰付给甲方资金报酬","甲方可查询乙方对理财资产的运作,但不得干预乙方正常操作,不得向乙方下达买卖指令"等规定,不难看出,你与营业部存在如下关系,你在营业部炒股,除自有资金外,营业部还向你提供资金,并约定收取固定资金报酬,你所买卖的股票所有权均归你,盈利亏损营业部概不负责。从你与营业部交易的实质关系分析,资金报酬是利息,到期你归还本息,股票买卖风险全部由你承担。笔者认为营业部从事的是融资交易的违法行为。以下结合有关法律法规规定以及本案案情作一番分析,供参考:

    1、你与营业部之间的关系并非"委托理财"

    所谓的"委托理财",是指委托人和受托人约定,委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人,由受托人在证券、期货等金融市场上进行投资、管理活动。本案中,尽管你与营业部签订的协议冠以"委托理财"之名,协议中也出现了"委托理财账户"等表述,但却与有关法规规定不符,这其中主体资格是非常重要的。,第一,作为证券公司来说,它只能是委托理财关系中的受托人,就是经过中国证监会批准的综合类证券公司可以开展受托理财业务,受托理财业务由证券公司资产管理部门开展,和其营业部之间应该设置严格的防火墙；第二,营业部只能从事证券经纪业务,就是代理客户买卖证券；第三,你作为个人,只能接受个人的委托理财,而不得接受企业或其他金融机构的委托。

    2、你与营业部之间的关系也不是"非法借贷"

    所谓"非法借贷",是指在法律禁止双方当事人之间有借贷行为的规定下,当事人双方为规避法律,便在合同中约定,委托人将资产交由受托人进行投资管理,受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报,超额投资收益均归受托人所有,而受托人将委托资产用于非金融市场的,应当认定双方成立借款合同关系。司法实践中,对于企业委托个人进行理财,如果合同约定固定收益,属以理财为名实为违法借贷行为。

    3、营业部从事的是向你提供融资交易的行为,被法律所禁止和惩处

    本案中的营业部以约定固定收益率的形式向你出借资金,你用从营业部处借到的资金从事证券买卖,放大了交易量,营业部从中牟取了可观的佣金收入。根据我国《证券法》第36条"证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动"、第141条"证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付,不得为客户融资交易"、第186条"证券公司违反本法规定,为客户卖出其账户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的,没收违法所得,并处以非法买卖证券等值的罚款。对直接负责的责任人员和其他直接责任人员给予警告,并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任"。我们认为,你来信所提的第一种观点是正确的,其他意见对概念的理解有偏差,甚至违背了法律本意,不符合本案案情。

    至于因为你没有在营业部开户,认为你非营业部客户,因此营业部对你的融资也就不属于为客户提供融资交易,只能归入非法借贷的范畴,这一观点是"只见树木,不见森林",完全站不住脚的。因为营业部没有为你单独开设资金账户,过错在营业部而非你,因为本来《证券法》第138条就规定了"证券公司办理经纪业务时,必须为客户分别开立证券资金账户,并对客户交付的证券和资金按户分账管理,如实进行交易记录,不得作虚假记载"的规定,营业部没有为你办理开设单独资金账户等相关手续,只能说明营业部存在严重的过失,况且从实际情况看,这几年来,你在该营业部买卖股票达数亿,交纳了佣金几十万元,这些事实足以证明你就是营业部的客户。