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周晓同志：
两年前，我同某证券营业部(以下称营业部)签订了《委托理财协议书》，协议中双方约定，营业部出资460万元人民币，我出资460万元人民币，作为委财账户的运作资金，委托期限6个月，我按月收益率10‰付给营业部资金报酬。合同签订后，我提供了我妻子在该营业部的资金账户，营业部分批向该账户注入了资金。但这几年行情不好，我的投资产生了巨
额亏损。由于我无力偿付本息，营业部便以我和我的妻子为共同被告提起诉讼。在法院审理过程中，对营业部向我提供资金买卖股票的行为，各方看法不一致。有的认为营业部从事的是融资交易的违法行为，双方的委托理财协议无效；有的认为营业部是以委托人的身份委托我理财，协议应认定有效；还有的认为由于我本人没有在营业部开户，不是营业部的客户，因此我与营业部之间是非法借贷关系。对于这几种观点，我有点迷惑，想请专家予以指点。
安徽 马先生马先生：
你的来信已收悉，根据营业部与你签订的《委托理财协议书》规定，甲方出资人民币460万元，乙方出资人民币460万元(或等值有价证券)，作为委托理财账户的运作资金，乙方按月收益率10‰付给甲方资金报酬，甲方可查询乙方对理财资产的运作，但不得干预乙方正常操作，不得向乙方下达买卖指令等规定，不难看出，你与营业部存在如下关系，你在营业部炒股，除自有资金外，营业部还向你提供资金，并约定收取固定资金报酬，你所买卖的股票所有权均归你，盈利亏损营业部概不负责。从你与营业部交易的实质关系分析，资金报酬是利息，到期你归还本息，股票买卖风险全部由你承担。笔者认为营业部从事的是融资交易的违法行为。以下结合有关法律法规规定以及本案案情作一番分析，供参考：
1、你与营业部之间的关系并非委托理财
所谓的委托理财，是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场上进行投资、管理活动。本案中，尽管你与营业部签订的协议冠以委托理财之名，协议中也出现了委托理财账户等表述，但却与有关法规规定不符，这其中主体资格是非常重要的。，第一，作为证券公司来说，它只能是委托理财关系中的受托人，就是经过中国证监会批准的综合类证券公司可以开展受托理财业务，受托理财业务由证券公司资产管理部门开展，和其营业部之间应该设置严格的防火墙；第二，营业部只能从事证券经纪业务，就是代理客户买卖证券；第三，你作为个人，只能接受个人的委托理财，而不得接受企业或其他金融机构的委托。
2、你与营业部之间的关系也不是非法借贷
所谓非法借贷，是指在法律禁止双方当事人之间有借贷行为的规定下，当事人双方为规避法律，便在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有，而受托人将委托资产用于非金融市场的，应当认定双方成立借款合同关系。司法实践中，对于企业委托个人进行理财，如果合同约定固定收益，属以理财为名实为违法借贷行为。
3、营业部从事的是向你提供融资交易的行为，被法律所禁止和惩处
本案中的营业部以约定固定收益率的形式向你出借资金，你用从营业部处借到的资金从事证券买卖，放大了交易量，营业部从中牟取了可观的佣金收入。根据我国《证券法》第36条证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动、第141条证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易、第186条证券公司违反本法规定，为客户卖出其账户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的，没收违法所得，并处以非法买卖证券等值的罚款。对直接负责的责任人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。我们认为，你来信所提的第一种观点是正确的，其他意见对概念的理解有偏差，甚至违背了法律本意，不符合本案案情。
至于因为你没有在营业部开户，认为你非营业部客户，因此营业部对你的融资也就不属于为客户提供融资交易，只能归入非法借贷的范畴，这一观点是只见树木，不见森林，完全站不住脚的。因为营业部没有为你单独开设资金账户，过错在营业部而非你，因为本来《证券法》第138条就规定了证券公司办理经纪业务时，必须为客户分别开立证券资金账户，并对客户交付的证券和资金按户分账管理，如实进行交易记录，不得作虚假记载的规定，营业部没有为你办理开设单独资金账户等相关手续，只能说明营业部存在严重的过失，况且从实际情况看，这几年来，你在该营业部买卖股票达数亿，交纳了佣金几十万元，这些事实足以证明你就是营业部的客户。
本报投资者维权志愿团成员，锦天城律师事务所合伙人朱颖律师上海证券报
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