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【编者按】
11月22日，商务部公平贸易局与美国海陆律师事务所在京联合举办了“贸易救济高层研讨会”。来自美国、欧盟、印度、阿根廷、南非和中国香港的8位贸易法专家对反倾销、反补贴以及美国贸易法337条款进行了讲演。本文是原商务部条法司司长张玉卿先生在此次研讨会上的发言。发言的主要内容是：通过乔治城钢铁案、中国电风扇案介绍美国反补贴法不
适用非市场经济的由来及原因；警觉和重视反补贴案的出现，提出应对的建议。
在外国政府相继认可中国市场经济地位的情况下，本文从另外一个角度提出我国政府和企业应注意的反补贴问题，具有一定的现实意义。
问题的提起
一些西方国家的企业、协会、工会，包括一些律师和学者，早就认为应对来自“非市场经济国家”或“混合经济国家”的产品适用反补贴法。不过，他们的多次企图都被所在国行政主管部门否定了。现在中国企业和政府也在积极争取在反倾销案件中获取市场经济的待遇，尤其是中国政府正在积极推动要求外国政府正式承认中国是“市场经济国家”。这一动态趋势值得我们高度重视，我们应了解美国等西方国家在反倾销与反补贴政策上对中国的立场，知晓一旦承认中国为市场经济的后果，并做好相应的应对措施。
1983年美国乔治城钢铁公司（以下简称“乔治城钢铁公司”）和大陆钢铁公司向美国商务部，就来自当年捷克斯洛伐克和波兰的钢丝绳提起反补贴案，指控这两个国家的出口产品存在双重汇率，出口外汇留成、奖励及所得税减免等出口补贴。
美国商务部以1897年美国反补贴法不适用“非市场经济国家”为理由，驳回了乔治城钢铁公司的起诉。与此同时，另一起指控原苏联和东德向美国出口的钾盐补贴案也未美国被商务部立案。
从1983年至1987年，以乔治城钢铁案为核心，在美国掀起了一场反补贴法是否适用“非市场经济国家”（NME）出口产品的辩论与诉讼。经过这场辩论与诉讼，反补贴法的适用问题有了一个暂时的结论。在过去20年里，美国、欧盟等主要西方国家对所谓来自“非市场经济国家”的产品，主要适用反倾销法。
现在似乎又要出现一场同一命题的辩论与诉讼了。由于过去20年我们一直在研究、实践反倾销案件，对补贴与反补贴的问题涉及较少，因此，现在企业和政府有必要加强对这一问题的重视与研究。
乔治城钢铁案
1．美国商务部的立场
1984年，美国商务部进口贸易管理局（ITA）在乔治城钢铁案终裁时称：在初裁时，他们决定“非市场经济国家”不能从美国反补贴法中豁免，即“非市场经济国家”的出口产品要受到美国反补贴法的制约，是因为他们在反补贴法的管辖权上是以狭隘的方式理解“anycountry”一词，认为应包括所有国家，即含“非市场经济国家”。然而当他们进一步考虑反补贴法的管辖权时，却认为初裁并没有充分处理好管辖权的其他问题，即在“非市场经济国家”，某些政府行为是否属于美国的反补贴法规定的“馈赠或赠与”（bountyorgrant）。因此，终裁时美国商务部得出结论，在“非市场经济国家”无法发现美国反补贴法提到的“馈赠或赠与”。
美国政府如此裁决的理由是：
市场经济国家是通过市场的供求关系，把稀有的资源配置到最有利润、最具效益的地方。政府的补贴会错误地分配社会资源，会扭曲、破坏市场的过程与结果。然而，在“非市场经济国家”，资源是靠政府的计划配置的，不是靠市场的供求关系。因此，这时审查由补贴造成市场资源的错误配置就毫无意义，因为那里没有市场。“非市场经济国家”资源的错误配置不是由于补贴，而是由于计划，其政府不是在干预市场，而是替代了市场。美国商务部认为补贴在市场经济国家之外没有任何意义。
在市场经济国家，一个企业要承担由市场价格决定的成本，收回由市场价格决定的产出。如果存在政府补贴，补贴的金额就是一个企业的市场待遇和特殊待遇之间的差额。补贴通过市场背景即可发现。而在“非市场经济国家”不存在这一市场背景，价格由制定计划的人制定，损失由政府转移弥补，投资由政府控制，货币与信贷由政府制定计划的人决定，外汇受到控制，私有制生产消费品受到限制。
美国商务部认为，在“非市场经济国家”，无法分别出政府的一个额外行动是否属于补贴。补贴只是市场经济中的一个概念、现象，不适用于“非市场经济国家”环境。美国商务部说：“我们不准备把一个基于市场经济概念的补贴强加于一个没有任何意义、无法查出、无法量化的‘非市场经济国家’身上”。
美国商务部发现，捷克斯洛伐克明显存在上述的非市场经济的特点，例如价格被中央政府控制。“非市场经济国家”的价格与市场经济的价格具有不同的含义，企业收入、利润受到政府控制，经济各项指标由其五年计划决定，生产和消费实行严格的配额制度。总之，经济活动都是由中央政府通过政府定价、计划和目标来开展的。
美国商务部进口调查署还指出，美国制定反补贴法时，世界上还不存在“非市场经济国家”，国会的立法意图从未设想将反补贴法适用于“非市场经济国家”。
与此同时，美国的许多专家、学者也认为，对“非市场经济国家”适用反补贴法会非常困难，或不可能。
2．美国国际贸易法院（CIT）判决
但是，CIT的华生法官则认为：在解释和适用美国反补贴法上，美国商务部犯了一个基本的法律错误，即认为适用反补贴法的前提是“只有在市场经济国家才存在补贴”。认为“非市场经济国家”政府的行为不受反补贴法的制约，完全是一种错误的结论。美国反补贴法并未区分国家的经济模式，法律语言本身不允许作如此区分。
CIT认为，美国商务部对反补贴法的解释是荒谬的，主观武断的。反补贴法和立法历史从未涉及资源配置、生产效率以及世界财富的减少。对“非市场经济国家”的出口活动适用反补贴法并不存在任何真正含义上的困难，如果说存在困难，并不是含义上的，只是如何计算的问题，而这正是美国商务部的技能。如果说扭曲的话，补贴只是扭曲了正常的格局，或合理期待公平的格局。美国商务部有权也有能力调查从那些措施中获得的好处，而不管经济模式如何。认为在“非市场经济国家”无法显示出一个商品在生产和出口中所享有的优惠的金额的想法，违反了基本常识，与法律的合理解释相矛盾。
CIT还以美国反倾销法为例，认为在处理来自“非市场经济国家”产品时同样存在明显的困难。由于在“非市场经济国家”中不存在公平的国内市场价值，就无法与出口价格作比较，以确定倾销幅度。然而，这并未阻止美国商务部以市场经济国家的替代价格作为公平国内市场价值，且这一做法还被纳入了美国贸易法。反补贴法是对美国产业提供的一种救济，应适用于来自所有国家的补贴出口产品，当然包括来自“非市场经济国家”的产品。CIT还认为，确定“非市场经济国家”的出口补贴的困难是如何“测量”补贴，而不在补贴本身。
3．美国联邦巡回上诉法院（CAFC）的最终裁定
美国政府对国际贸易法院的判决不服，上诉到美国联邦巡回上诉法院。该法院又驳回了国际贸易法院的裁决，支持了美国商务部的意见，认为既然“非市场经济国家”的资源、财产归政府所有，它们的分配不由市场机制决定，价格及工资水平由政府决定，亏损由政府承担，投资及信贷也由政府决定，那么申诉人所指控的补贴不等于出口国政府自己补贴自己吗？该法院还认为，在1897年美国最初颁布反补贴法时尚不存在非市场经济，以后该法经6次修改，但从未在使用范围上做任何改变。相反，美国国会每次对反倾销法修改却都涉及对“非市场经济国家”问题的规定。由此证明美国国会企图仅以反倾销法来处理来自“非市场经济国家”的出口产品。上诉法院还肯定了美国行政部门对反补贴法中的“奖励”与“拨款”的裁定，认为行政主管部门对此具有广泛的自由裁量权。
最终，美国巡回上诉法院裁定，美国反补贴法不适用于来自包括当时的中国在内的“非市场经济国家”的进口产品。
电风扇案
1991年，美国生产电风扇的厂商LaskoMetalProducts，Inc．对中国出口美国的摇头扇和装饰吊扇提起了反倾销诉讼。中国有关出口商会和出口厂家及时聘请了美国有经验的律师，进行了有力的抗辩，使得美国生产厂商企图扼杀我输美电风扇的目的未能如愿。然而，美国厂商基于美国商务部对中国爆竹和螺母两个反倾销案的裁决（案中，美国商务部使用了部分产品原材料的进口价格和企业从市场上购买的价格），又于1991年11月提出了对上述两个产品的反补贴诉讼。其起诉的法律依据是中国已不再是一个垄断的、国家控制的经济，而属于“混合经济”（mixedeconomy）国家。乔治城钢铁案只是说美国的反补贴法不适用于一个中央计划经济国家，并没说不适用于一个混合经济国家。具体到电风扇工业，申诉人指出，多数工厂属三资企业或集体所有制企业，在生产与定价方面没有政府的介入，有的投入是从国内市场并按市价购进的，有的是从国际市场直接进口的。申诉人进而要求美国商务部：要么使用中国工厂的实际成本，同时允许美国反补贴法适用该产品；要么不适用美国反补贴法，但要放弃使用中国国内价格的做法。我当时在外经贸部负责处理这一案件，心情是喜忧参半。喜的是，中国市场的价格、进口原材料的进口价可以在反倾销案中被采用；忧的是当时中国还存在外汇留成、所得税减免以及一系列出口奖励的措施，而且带有普遍性，案件很难打。对中国出口产品，如果各国都据此进行法律调整，其后果是不堪设想的。
美国商务部在1992年3月23日对电风扇案做出了初裁，指出美国的反补贴法可以适用于“非市场经济国家”的一个产业，但这一产业必须是一个“市场导向产业”。美国商务部同时指出确定一个市场导向产业必须具备3个条件：
（1）对于被调查商品的定价和生产的数量必须实际上不存在政府的介入。例如，不存在政府对商品生产的要求或生产分配的要求，无论是指出口还是在“非市场经济国家”消费。这些几乎是发现一个市场导向产业的不可逾越的障碍。
（2）被调查的生产商品的行业，应以私有和集体所有制为特征。该行业可能会有国有企业，但是如果存在大量的国有企业，那就会对确认一个市场导向产业不利。
（3）被调查商品的所有重要投入，不管是原材料还是非原材料（指工资和企业经营管理费），以及所有计入商品总值的投入（不重要部分的投入除外），必须按市场决定的价格支付。例如，如果被调查商品的生产者对一项投入按国家定价支付，则该项投入的价格就不能被视为属市场决定。同样，一项投入如果是按政府的指令供应的，亦不能属市场决定。另外，如果生产投入的工业是按政府的要求生产的，政府要求生产的份额必须所占很小。
美国商务部指出，如果“非市场经济国家”的一个产业不能满足上述所有条件，就不能被视为一个“市场导向产业”，进而反补贴法就不能适用。
在电风扇案中，美国商务部认为中国的电风扇工业没有满足第三个条件。其理由是：（1）大多数工厂都从中国购买重要的投入；（2）一些作为投入的产品存在指令性计划生产，而且某些投入的计划内生产占有重大比例，中国电风扇投入供应厂家既存在计划内生产也存在计划外生产；（3）一些生产电风扇的国有企业和集体所有制企业按国家定价购买投入。对前两个标准美国商务部并未具体分析，认为存在一个不符的条件就可足以证明电风扇工业不是一个市场导向产业。但美国商务部指出，如果加以分析，则政府对企业下达的“指导性计划”、“生产指标”等会属重点，因为这些将导致企业在定价与生产上缺乏经营自主权。
电风扇案是美国贸易法上的一个重要案例，值得我们认真重视与研究。在反倾销问题上，中国企业通常都试图努力证明其生产经营均按市场机制运作，要求对方承认属市场导向产业，使用自己的实际成本，以避免被征反倾销税。然而一旦能在此取得成功，就必须立即想到另一点，即西方的反补贴法就会得到适用。
面对反补贴的挑战
1．取得市场经济地位的好处
在反倾销调查中，西方国家把中国视为“非市场经济国家”，用替代国价格作为正常价值，作为衡量中国出口产品是否存在倾销的标准。这无疑是对中国出口产品的一种歧视，使中国出口企业缺乏对国外反倾销及其结果的预见性。扭转这一作法，在一定程度上会为中国企业提供公平待遇，克服每一案例中选择替代国的弊端，取得能够预测的应诉结果。
2．替代国价值仍难避免
然而，依据目前美国的法律，要使中国的企业获得“市场导向产业”，或全面承认中国为市场经济国家，除政治因素以外，恐怕还存在一些法律上的障碍。因为首先，他们有明确的法律规定，有乔治城钢铁案的具有约束性的案例；其次，他们认为中国在汇率、税率以及能源、水电价格的制度上还存在政府干预。因此，替代国价格今后还会是困扰中国企业的问题，我们必须面对并处理好。即使美国同意对中国适用“市场导向产业”，或承认中国为“市场经济国家”，替代国价格问题也不能完全避免。如果中国生产出口产品的企业没有完整的会计帐目，如果出口产品在中国以及其它第三国没有销售或出口，如果出口企业不应诉等等，进口国仍可使用结构价格来计算正常值，结构价格与替代国价格具有相同的含义，甚至使用BIA来审理，中国出口产品的成本仍然是被虚拟的，倾销幅度仍然会很高。
3．反补贴法的发展与特点
反补贴的规则在《乌拉圭回合》后有了很大的新发展，补贴的含义、范围与《东京回合》的守则相比较大大拓宽了范围。《东京回合》的反补贴守则只停留在制裁出口补贴的行为上，现在已扩展到约束所有带歧视性、选择性的政府对产业或企业的补贴行为。中国对国产软件产品增值税减免政策的调整就是例证之一。
《东京回合》的反补贴守则对补贴事项列有清单，主要包括：（1）政府对出口企业给予金钱补贴；（2）外汇留成及出口奖励；（3）对出口产品提供优惠的国内运输；（4）对用于制造出口货物的产品和劳务提供优惠的条件；（5）对出口企业免除直接税或社会福利；（6）减免企业直接税（即所得税）；（7）超额退还出口产品的间接税；（8）超额退还用于出口产品生产的进口原材料、零部件的进口关税；（9）政府以不能弥补的费用水平向出口企业提供出口信贷或保险，或担保成本不增加或汇率风险；（10）以低于市场利率向出口企业贷款，等等。
在《乌拉圭回合》的反补贴守则中规定，首先禁止性补贴不但包括《东京回合》反补贴守则的所有出口补贴事项，同时将当地含量补贴也视为禁止性补贴。可诉补贴则指所有带有专向性的政府补贴行为，而不分是国内补贴还是出口补贴。因此，只要政府的补贴存在专向性并使企业受益，进口国存在产业损害及因果关系，进口国即可进行反补贴调查，进而征收反补贴税。
由于补贴是一种政府行为，在救济手段上反补贴守则采取了双轨制，对禁止性补贴和可诉性补贴既可以通过WTO争端解决机构寻求救济，也可以通过进口国国内调查征收反补贴税的方式寻求救济，虽然最终救济手段只能有一种。
4．反补贴与反倾销的差异
倾销是一种企业行为，发生反倾销案，出口企业是应诉人，要自负费用聘请律师去抗辩。由于企业成本、出口价格的不同，最终倾销税率也不会相同，有高有低。但是补贴却是一种政府行为，应诉人应是政府而非企业。补贴通常是政府的一项政策或措施，所以补贴金额依单位产品分配往往会雷同。另外由于是政府的措施，往往涉及的产品甚至产业部门会比较多。如果说倾销是一种个别、微观现象，补贴则往往带有宽泛、宏观的特点。因此，对可能出现的反补贴的问题应更加高度重视与研究。打掉反倾销中的非市场经济地位，取得市场经济待遇的问题，就如同中国成语所说的“螳螂捕蝉”，而反补贴又如同“黄雀在后”。我们要警惕在捕蝉的时候，会被黄雀捉住，腹背受敌。现在加拿大已对中国出口的金属紧固件、薄型地板和烧烤架开展了反补贴与反倾销调查。加拿大相关产业指控中国在税收、所得税减免、贷款及担保、退税等方面存在补贴行为，要求对上述产品征收反补贴税。我认为加拿大反补贴调查只是一个试探性的开始。如果加拿大试验成功了，其后果对中国肯定是不容乐观的，对其它国家会有示范的作用。我们要明白，美国对中国适用反补贴法，美国商务部受到法律和约束性案例的限制，在短时间内很难做到。但是其它国家，如加拿大、欧盟、澳大利亚、墨西哥、南美等国家，却不存在这种法律和案例的限制，政府部门可随时调整政策，对中国出口产品适用反补贴法。这如果成为现实，特别是美国若视中国为“市场经济国家”，进口国企业就同时具备了两种手段———反倾销与反补贴，来限制中国的出口产品，而且反补贴的案件有可能会接踵而来。
5．做好应对反补贴案的准备
因此，我们现在应重视研究补贴与反补贴的法律、法规，调查、了解、分析中国某些经济政策、外资政策、贸易政策与WTO补贴与反补贴规则的相符性，研究西方国家对中国适用反补贴可能带来的后果与影响。我们已有25年之多的抗辩反倾销的经验与教训，但在抗辩反补贴案件上还是新手，要探讨研究抗辩反补贴案的知识与技巧，善于聘用在反补贴案上有经验的律师。我们还要认真研究如何充分利用好中国加入WTO后的过渡期。通过研究，我们应适时调整相关经济政策与措施，拟订出行之有效的应对国外反倾销与反补贴的政策与措施，以确保中国经济及贸易的持续发展。
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