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尊敬的审判长、审判员：
我们作为上诉人朱燕翎的代理律师，发表代理词如下：
一、上海市农科院8月份的检测报告是根据国际上较先进的、更科学的检测标准——巢式PCR检测方法检测出来的，我们认为应该被采纳作为审理本案的重要依据。
因为：1、农科院的复检报告没有撤销其8月份的检测报告，只是将复检报告作为补充鉴定报告而已，故在法律上8月份的检测报告仍具有法律效力。
2、转基因检测方法尚无国家标准，应当使用国际先进的检测标方法。
农科院8月份的检测报告是根据巢式PCR检测标准得出检测结论；复检报告是根据农业部发布的行业推荐标准——《转基因植物及其产品检测 大豆定性PCR方法》检测得出检测结论。我们认为应该适用比农业部的检测标准更先进的、更科学的检测标准——巢式PCR检测方法(见文汇报2003年12月11日一文)。国务院副总理吴仪在2001年10月国家标准委的成立大会上曾指出提高产品质量首先要提高标准水平，没有高水平的标准，就没有高质量的产品。国家标准委要加快推进采用国际标准和国外先进标准的步伐。国家领导人实际上已经注意到了我国现有标准的一些缺陷如水平偏低、修订不及时等。吴仪副总理提出要求使我国各级标准更符合国际通行做法，提倡适用国际标准和国外先进标准，我们认为本案也如此。因为农业部的该标准只是行业性的推荐标准，既不是国家标准，也不是强制性标准，因此巢式PCR检测方法作为国际先进检测方法显然应当可以被采用。
二、雀巢公司不认可《转基因植物及其产品检测 大豆定性PCR方法》的检测方法，该方法仅适用于大豆种子及其制品的检测，却认可其检测结果，这是自相矛盾的。
上海雀巢有限公司(以下简称“雀巢公司”)在2003年9月2日向第二中级人民法院提交的《重新鉴定申请书》中提出上海市农科院检测方法不当，雀巢公司认为本案所涉"雀巢巧伴伴"并非"大豆及其制品，而是一种含有多种配料成分的产品，故不应该适用农业部的《转基因植物及其产品检测 大豆定性PCR方法》进行检测。
而上海市农科院于2003年12月的复检报告正是根据雀巢公司认为检测方法不当的《转基因植物及其产品检测 大豆定性PCR方法》进行复检的，雀巢公司既然对复检的检测方法不予认可，那么如何现在又以这样一份依照不被认可的检测方法得出的复检报告来证明雀巢巧伴伴不含有转基因成分，岂不是自相矛盾吗？
《转基因植物及其产品检测 大豆定性PCR方法》只针对大豆及其产品是否含转基因成分进行检测。而雀巢巧伴伴产品包装上注明是“选用上等可可粉精致而成”，其中只是添加了一点大豆作为配料，所以不是大豆制品，而是含大豆的可可制品。如果说用农业部的方法对大豆制品是否含有转基因成分进行检测，会检测到转基因成分，那么用这种方法对含少量大豆的可可制品进行检测，就很可能检测不到转基因成分。事实也证明，农科院第一次检测时采用国际上通用的巢式PCR检测方法进行检测出转基因成分，而同样是农科院采用农业部的《转基因植物及其产品检测 大豆定性PCR方法》则发现不了转基因成分。
三、即使本案检测需要适用行业标准，也应该适用国家质检总局的《食品中转基因植物成分定性PCR检测方法》。
转基因检测方面我国共有17个标准，都是行业推荐标准，根据法律上的最接近原则，最应适用的应该是国家质检总局颁布的《食品中转基因植物成分定性PCR检测方法》，因为雀巢巧伴伴是雀巢公司直接从巴西进口分装的进口产品，是一种食品，而不是一种农产品，雀巢公司一直也是将雀巢巧伴伴当作食品进行进口、在国内分装并销售的，在其产品外包装上就标明：雀巢巧伴伴是即溶巧克力饮品，食品标签认可号：31(2000)-2039，中国国家工商行政管理局颁发给雀巢公司营业执照上的经营范围是制造多种冲调饮料和多种营养食品。根据我国《食品卫生法》第54条的规定“食品：指各种供人食用或者饮用的成品和原料……”，所以，既然雀巢巧伴伴是食品就绝不应该适用《转基因植物及其产品检测 大豆定性PCR方法》，而应当依照国家质检总局颁布的《食品中转基因植物成分定性PCR检测方法》进行转基因成分鉴定。
四、上诉人朱燕翎诉雀巢公司的欺诈行为不仅仅表现为其隐瞒产品含有转基因成分的事实，还表现为其在外包装上故意告知虚假情况。
雀巢巧伴伴是雀巢公司直接从巴西进口而分装的，雀巢巧伴伴是进口产品，而不是由其制造的产品，这在雀巢公司提供的一份证据中反映出来。而雀巢公司在其产品的外包装上却标明是由上海雀巢有限公司制造，显然是与事实不符的，属故意告知虚假情况。
《食品标签通用标准》作为一个国家标准，是一个强制性标准，其5.4条必须标注的内容中就包含了必须标明食品制造、包装、分装或销售单位的名称和地址，可见制造和分装是不一样的，雀巢公司应当在产品中标明是分装，这是国家的强制性标准。5.4条第2款还规定：进口产品必须标明原产国、地区等，而雀巢公司对进口分装的事实根本没有进行标注说明，反而声称该产品系其制造，该行为已经构成了对消费者的欺诈。
因为根据《最高院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条的规定，一方故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示都可以认定为欺诈，故我们认为雀巢公司恰恰正好符合了欺诈的两种情形。
五、未检测出转基因成分≠雀巢产品未使用转基因原料；
未检测出转基因成分≠无须进行标注。
上海市农科院12月份的复检报告并没有说是雀巢巧伴伴不含有转基因成分，而是来样未检测出转基因成分。德国基因时代检测实验室对雀巢公司于2003年1月11日和2002年10月21日生产的雀巢巧伴伴的两份检测报告均表明是测出了转基因成分，雀巢公司对德国基因时代研究室的检测报告未提出任何异议，实际上也默认了该检测结果。且雀巢中国公司公关部负责人何彤在接受《三联生活周刊》记者的采访时也表示，不否认少数雀巢产品的原料会出现转基因成分。上海农科院采用其巢式PCR检测方法也同样检测出转基因成分。并且，瑞士雀巢公司的两位高级副总裁在瑞士与本案上诉人朱燕翎对话时，明确表示雀巢公司积极支持其食品中使用转基因原料的。这足以证明雀巢公司是使用了转基因的原料。
因为雀巢公司使用了转基因的原料，所以即使最终产品检测不出转基因成分，雀巢公司也应进行标注。这是因为根据农业部的《农业转基因生物标识管理办法》第六条第三款的规定“用农业转基因生物或用含有农业转基因生物成份的产品加工制成的产品，但最终销售产品中已不再含有或检测不出转基因成份的产品，标注为“本产品为转基因××加工制成，但本产品中已不再含有转基因成份”或者标注为“本产品加工原料中有转基因××，但本产品中已不再含有转基因成份”。
本案需要查清的事实不是雀巢巧伴伴是否含有转基因成分，而是雀巢巧伴伴是否使用了含有转基因成分的原料。
六、根据《食品标签通用标准》第5.4条的规定“进口食品必须标明原产国”。
该标准是一个国家标准，也是一个强制性标准，必须严格遵守。
又根据《中华人民共和国海关关于进口货物原产地的暂行规定(修正)》第三条的规定：“经过几个国家加工、制造的进口货物，以最后一个对货物进行经济上可以视为实质性加工的国家作为有关货物的原产国”，该条所称“实质性加工”是指“产品加工后，在《海关进出口税则》中四位数税号一级的税则归类已经有了改变，或者加工增值部分所占产品总值的比例已超过百分之三十及其以上的”。我们都知道，雀巢公司在庭审时也承认雀巢巧伴伴是雀巢公司从巴西进口后直接分装的，没有进行实质性加工。故根据《海关关于进口货物原产地的暂行规定(修正)》，中国不能作为雀巢巧伴伴的原产国，故雀巢公司必须清楚的标识雀巢巧伴伴的原产国。
综上所述，我们认为原审法院得出结论认为雀巢巧伴伴不含有转基因成分、无须标注的结论是错误的。本案审查的关键不是雀巢巧伴伴是否检测出转基因成分，而是雀巢巧伴伴是否使用了含有转基因成分的原料。我们认为即便是采用上海农科院的复检报告作为本案的依据，该检测报告也仅仅是表明未检测出转基因成分，并不表明雀巢公司在其生产的雀巢巧伴伴里未使用转基因原料。且上诉人提供的证据足以证明雀巢公司在其生产的雀巢巧伴伴中使用了转基因的原料。
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条规定：“消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选”。雀巢公司现行隐瞒其产品使用转基因原料的行为不但侵犯了消费者的知情权，同时也侵犯了消费者的选择权，使得接受转基因食品的消费者和不接受转基因食品的消费者都无法进行区分和比较。而且雀巢公司向欧洲消费者承诺不使用转基因产品，而不向亚洲国家消费者作出承诺，显然是歧视性的双重标准，因为欧盟并未禁止生产、销售转基因食品，仅仅是要求进行标识而已，雀巢公司应一视同仁对待各国消费者。并且，转基因的大豆要比非转基因的大豆便宜20%-30%，但雀巢公司却并没有因此而让中国的消费者得到任何优惠。且科学家已证实，转基因的产品并不会比非转基因产品有任何营养、口味、品质上的提升，也就是对消费者而言没有任何好处，仅仅是其价格便宜，但雀巢公司也没有因此而降低其雀巢巧伴伴的价格。所以，中国消费者没有从雀巢的转基因产品中得到任何的好处。
故基于此，上诉人恳请上海市高级人民法院对原审的判决进行改判，或发回原审法院查清事实后进行重审。
上海市汇业律师事务所
杨国胜 律师
吴冬 律师
2004年 7 月 29 日
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