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吴炯
近年经过舆论的反复辩论，对《反垄断法》立法的必要性和可行性，认识上已经趋于一致，立法工作正大步前进。现在的问题，已经不是要不要制定《反垄断法》，而是怎么制定或制定一个什么样的《反垄断法》了。
我国《反垄断法》条文中有无需要特别写明我们要对“境外从事对境内市场竞争产生限制或者影响的垄断行为”适用本法？也就是说明文规定我国《反垄断法》适用域外管辖权。对此有两种意见，当前主流意见是“需要写上”，并已经趋于肯定。笔者汇总其理由大体是：首先，美国、欧盟、德国等各国都适用“域外管辖权”，这恐怕将成为一种新的国际规范，我们也这样做，理所当然；其次，在法条中写上，起一定威慑作用，使一些境外经营者遇到对我国有影响后果的限制竞争行为时，不能不管。
这确实好像有很大道理，但笔者认为，“域外管辖权”有很复杂的内涵和外延，不适宜简单地依实体法设立或不设立。笔者的这个意见，是建立在反复研究反垄断法域外管辖权的产生、发展和有关国家适用情况的基础上。经研究，笔者发现了深层次的一些问题：
（1）只有极少数国家法律规定有“域外管辖权”，而且规定得极为原则。严格讲迄今还没有一个国家在实体法中明确规定适用域外管辖权。
如，美国是最早适用域外管辖权的国家，是适用判例法的国家，但其反垄断法有《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》和《罗宾逊—帕特曼法》等成文法，并没有特别明确域外管辖权的问题。1945年美国最高法院在“合众国诉美国铝公司案”中，率先提出“效果原则”，即美国有权对发生在美国之外，但在美国境内产生后果的行为行使管辖权；1977年美国司法部发布的《反托拉斯法国际实施指南》也适用了这一原则。现在则一般以《谢尔曼法》第二条“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪”，为实施“效果原则”的依据，认为“任何人”包括了境外人。
又如欧盟。《欧盟条约》第五编第85条、86条是关于竞争规则的规定，并没有域外管辖权适用条款，只是在共同体委员会的决定和法院判决中，确认了这一原则。并与率先适用的美国同行一样，其后解释说，凡是违反《欧盟条约》第85条第1款，即“企业之间的一切协议、企业团体所做的决定和协同一致的经营行为，可能影响成员国之间贸易并且具有阻止、限制或者扭曲共同市场内的竞争的目的或效果的”，不管是在哪里缔结的，都属无效。
英国既是美国的亲密战友，又是欧盟成员国之一，但对美国和欧盟反垄断法行使域外管辖权的做法，一直公开反对。其《独占及限制行为调查管制法》的适用范围，没有作适用域外管辖权的规定，也没有作适用域外管辖权的解释。
德国是惟一在法条上写明适用域外管辖权，而德国人又不认为这一条款属实体法的国家。该条文极原则、模糊、费解。即其《反对限制竞争法》第五编适用范围第130条第二款：“本法适用于一切在本法适用范围内产生影响的限制竞争行为，限制竞争行为系本法适用范围以外的原因所致，亦同。”认为这仅是该法的选择条款，即只有在外国有关限制竞争的行为，对国内某一特定实体法规所保护的范围构成违法，并对国内竞争产生直接的和重大的效果时，才可适用《反对限制竞争法》。
法国《公平交易法》第七章第53条适用范围规定“适用于所有生产、经销及劳务活动，公法人的行为也包括在内”。没有明确对域外管辖权的适用。也没有对其条款作可以在国外适用的解释。
日本的反垄断法——《禁止私人垄断及确保公正交易法》等已成系列，但并没有规定域外管辖权的适用。
（2）各国纷纷立法反对和规避美国的反垄断法域外管辖权，同时效仿美国通过各种办法行使自己的反垄断法域外管辖权。
在美国适用域外管辖权后，英国颁布了“保护贸易利益法”。针对美国反垄断法域外管辖中对其认为限制了自己竞争的有关公司，可以提起诉讼并判决三倍损害赔偿的规定，在英国不能执行；如果已经被迫向外国企业支付了三倍损害赔偿，还可以通过英国法院索回多支付部分。尤其是，如果外国法院或当局进行反垄断调查，主管部门认为涉及联合王国主权，可禁止执行。英国虽然反对反垄断法的域外适用，但不等于在一定条件下，不会行使自己的域外管辖权。如外国公司间合并，其中一个有英国子公司，就可能行使域外管辖权。
在法国，为避免本国海运和航空运输公司有可能在域外成为被告，被外国法院调查并被判处“三倍损害赔偿”的风险，曾两次立法禁止给外国当局提供“违反国际规则或有损法国主权”的文件或资料，违反者处以罚金或监禁或两者并罚；凡被要求提供该法禁止提供的文件或资料的，必须立刻通知有关部长。此法条后来适用于技术、经济各方面。法国还没有像英国那样规定外国反垄断判决不能在国内执行，及索回执行时多付出的偿金，但已开始研究如何做出规定。
德国和日本则通过立法保护本国出口商。德国《反对限制竞争法》涉及域外管辖权部分虽原则费解，适用起来却得心应手，并曾效仿美国对出口卡特尔予以豁免。日本在司法实践中，认为《禁止私人垄断及确保公正交易法》第19条的原则也适用于域外，使日本反垄断法实际具有域外效力，并按该法第12条另设“特定事业的特别法律”即《进出口贸易法》对本国出口卡特尔予以豁免。欧盟为抵抗美国公司的竞争，共同体委员会支持创设“欧洲规模”的公司；同时发展了自己的“一个经济实体”理论，即外国母公司必需为其设立在成员国内的子公司在共同体内的违反竞争法行为承担责任。
为何会有上述情况？主要原因是：
（1）反垄断法域外管辖权是国际法律中最敏感和最有争议的一个问题。
首先，属地管辖原则是国际法一个重要原则。即国家对其领土内的人和事行使管辖权，一国的司法管辖权不得超出其领土之外。可以说，一个被普遍接受的原则是：行为的合法与否，完全由所在地国家的法律管辖，否则就侵害了另一主权国家的管辖权。而这一原则，一般不会轻易灭失。因此实施反垄断法域外管辖权的时候，常要找另外一些理论依据，如“效果原则”、“一个经济实体”等等。
同时，对抗反垄断法域外管辖权的理论也早泛出水面。如，国家主权豁免原则抗辩：主权国家在国际交往中，有免受其他国家管辖与执行的权利，不经该国同意，不得在另一国法院被诉或被扣押财产及强制执行。这是一个有力的程序控制机制，可以挫败外国反垄断法的域外管辖，所以英国有理有力地制定了《保护贸易利益法》，进行针锋相对的抗争。又如，国家行为原则抗辩：虽不是国际法原则，但已为许多国家法院接受，即一个国家的法院，无权对另一国家政府在自己属地的行为作出判定。因此，一些国家对有关国外调查或裁决，作出应由本国法律认定的立法，也是有根据的。
（2）反垄断法域外管辖权也可以说是反垄断法的一个程序问题。
依照法理，反垄断法是实体法，是立法的标的，域外管辖权属程序法，只是为反垄断标的而设计的程度和次序，或工作步骤。实体法必需立法设立，程序法往往由执法单位制定后向有关主管部门备案。这也是美国反垄断法域外管辖权没有在《谢尔曼法》、《克莱顿法》等成文法中规定，而在判例中确认的原因；欧盟反垄断法域外管辖权，没有在《欧盟条约》中规定，而在共同体委员会的决定和法院判决中确认；德国甚至在反垄断法条中已经规定域外管辖权的问题后，又特别声称它只不过是选择条款，不是实体条款。
我国是一个社会主义国家，一贯“反对霸权主义，自己也永不称霸”，当前社会主义初级阶段甚至主张“韬晦政策”。而反垄断法域外管辖权的特点是，不仅在我国发生的事要管，不是在我国发生但对我国有影响的也要管；不仅外国发生的对我国有影响的事要管，对我国可能有影响的事也要管。是不是多少有点“霸气”？如果这点霸气，真能如好心人所希望的那样起到“威慑作用”也好，事实是各国对此已经通过各种反域外管辖权立法，严阵以待。我们域外管辖权立法尚未成型，那边反域外管辖权的经验已经很成熟了，实施起来会很困难。
那么，中国作为一个崛起的大国，对发生在境外，但是对境内产生后果的限制竞争行为，就不管了吗？绝对不是。笔者认为应认真学习发达国家同行的先行经验。
（1）学习美国、欧盟经验。我国《反垄断法》法条中，没有必要特别写上“境外从事对境内市场竞争产生限制或者影响的垄断行为，适用反垄断法”，即在实体法中声明我国适用“域外管辖权”。但法条中不写，不等于在特定情况下不适用。我们在主管部门的实施细则或最高法院的司法解释中，作程序上的规定。美国反垄断法条多年来很少变化，而司法解释（《反托拉司国际指南》）会根据情势有所变化。
（2）学习英国、法国经验，迅速制定贸易保护办法，对外国反垄断法域外管辖权涉及我国企业而不符合我国反垄断法规定的，依法规避。需要特别注意的是，我国一向对国际条约很重视，我们已于1997年加入《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，我国当事人都是照办的，其中有关外国适用反垄断法域外管辖权的调查取证，是否符合我国《反垄断法》规定，似也应立法确认。
（3）学习德国和日本经验，保护对外贸易，对出口卡特尔予以豁免。其实美国也早就是这样做的。
反垄断法域外管辖权是涉及国家经济安全，不能掉以轻心的一个问题。根据国与国之间的关系应该是持对等原则。也就是说，一国如果实施反垄断法域外管辖权，应该承认他国的域外管辖权。但由于多年来发达国家在这方面已经积累了足够经验，而发展中国家譬如我国将仓促上阵，我们很难提出我国域外管辖权之诉，却要面对他国对我国的域外管辖权之诉。所以，要权衡利弊，做出有益于我们的选择。
（作者单位：国家工商管理总局研究室）
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