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案情概要：
2001年7月6日，原告甲(反诉被告)与被告某证券公司营业部乙(反诉原告)签订《金融资产授权管理协议书》(下称《协议书》)，约定原告存入资金并授权被告在其账户内进行证券投资操作，授权期限为一年。
2001年7月7日，原告与被告又签订了一份《补充协议》(下称《补充协议1》)。双方对《协议书》作了补充约定：授权期限届满，被告操作保证原告盈利达到年收益率12%以上，超过部分被告提取100%作为被告应得的代理报酬；若被告失误，致使原告受到损失，被告除偿还原告全部本金外，还要向原告付受托资金的12%作为赔偿。
2002年7月15日，原告与被告双方又签订一份《补充协议》(下称《补充协议2》)，双方约定：被告于2002年7月9日，支付原告2001年7月9日起至2002年7月8日止应得的收益120万元；原告继续委托被告管理1000万元资金，委托期限原则上自2002年7月9日起至2003年7月8日止；自《补充协议2》生效之日起，该项资产年收益按6%计算，到期或提前清算时，在五个工作日内，由被告一次性付清原告委托资产1000万元及应得收益，否则被告向原告支付违约金和滞纳金。
2001年7月9日，原告分两笔将1000万元转入其开立于被告处的资金账户。2002年7月16日，原告取走120万元。2003年7月8日，被告函告原告授权管理期限届满，终止双方委托资产及账户的管理。双方金融资产授权管理期限届满，受托资产市值为547.9万元。2003年7月16日，原告通过银行从其资金账户中取走547.9万元。
原告甲诉称：双方签订的有固定收益的受托投资管理合同其实质上等同于借贷。被告借用原告的资金账户和股东账户，并与原告签订《协议书》，只不过是想借受托投资管理业务以达到借贷的目的，其与原告之间的合同性质名为委托理财实为借贷。因此诉请被告归还原告投资款人民币452.1万元，利息60万元；被告支付原告违约金人民币25.6万元，并支付逾期付款利息。
被告营业部乙答辩并反诉称：双方签订的《协议书》与两份补充协议应视为一份统一合同，原告委托被告从事股票的买卖活动，是一种委托代理的法律关系，被告也是在原告的账户中进行理财操作，受托资金根本没有进入被告自身的账户，被告也没有挪用原告的资金用于自身业务的运用。因此不符合借贷的构成要件，实质上是一份保底委托理财合同。合同中关于保底条款由于违反了法律强制性规定，应属于无效条款，其后果法律不予以保护。因此请求判令：原告取走的120万元收益属于非法收益，应予返还并支付占用期间相应利息。法院判决：
法院认为，本案原告与被告签订的《协议书》主体资格符合法律规定，出自双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应确认为有效合同。
但双方就《协议书》另行签订的两份《补充协议》约定保底内容，违反了《证券法》的强制性规定及相关金融证券规章、规范性文件的规定，不符合证券立法目的，有违委托代理的缔约原则，且不利于证券市场的健康有序发展，应确认为无效合同。
原告认为讼争合同应定性为明为委托理财实为借贷，缺乏法律依据，不予采纳。
造成《补充协议》无效，原告与被告双方均有过错，综合考虑双方过错程度，被告应承担比原告更大的过错责任。故在受托资金损失额452.1万元中，被告应向原告承担300万元的赔偿责任。
原告按保底约定已经收取的第一年保底收益120万元不能保护，应用于冲抵被告的赔偿金额。同时对原告要求被告偿还第二年保底收益60万元及偿付违约金的诉讼请求，应予驳回。原告的其它损失，应由其自行承担。
被告要求原告承担全部受托资金损失并返还其已取得的保底收益的反诉请求于法无据，并有违公平和诚实信用原则，不予支持。律师评析：
纵观本案，有以下几点值得探讨：
首先，《金融资产授权管理协议书》的性质与效力如何认定
我们拟从签订《协议书》主体的资格方面来讨论这个问题，即证券公司营业部是否具有委托理财的主体资格。
本案发生在2003年12月18日《证券公司客户资产管理业务试行办法》出台之前，而根据中国证监会2001年12月发布的证监机构字[2001]265号《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》(以下简称证监会265号通知)，证券公司申请从事受托投资管理业务，必须是经中国证监会批准为综合类证券公司、具有不低于人民币2亿元的净资本、有健全的内部风险控制制度等条件，并且应当获取中国证券监督管理委员会的批准。虽然证券营业部领有《经营金融业务许可证》和《营业执照》，具有一定的运营资金和在核准的经营范围内开展证券交易等业务的行为能力，但其并非是综合类证券公司，不具有独立法人资格，也不可能具有不低于人民币2亿元的净资本和健全的内部风险控制制度，不符合证监会265号通知中关于从事受托投资管理业务主体资格的规定，应当认定营业部不具备签订本案《协议书》的主体资格。根据《民法通则》第58条的规定，无民事行为能力人实施的、限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。因而笔者以为可以认定营业部签订的《协议书》无效，无效的合同自始没有法律约束力。
本案的判决显然未予考虑此点，而是简单地将证券营业部和证券公司等同化，认为证券公司拥有资产管理业务资格就相当于证券营业部也拥有了此资格，有失偏颇。
其次，两份《补充协议》的性质与效力如何认定
笔者以为，本案中的两份《补充协议》从签约主体以及协议内容来看，与前面的《协议书》是一个不可分割的整体，系对《协议书》内容的补充或修改，因此，其并不具有独立意义。鉴于《协议书》因其签约主体资格不符合法律法规要求而被认定无效，故作为《补充协议》也应当被认定为无效。
因而，笔者同意本案中法院对合同性质的判断--委托合同，但对法院将三份协议拆散开来分析合同的有效性，持有异议。本案中两份《补充协议》应当认定是对前面双方签订的《协议书》的补充，在考察合同性质和有效性时，不应分裂逐个考察，而应从当事人主体、当事人的意思表示等整体去考察和认定合同的性质和效力。
再次，原告的损失应由谁来承担
在合同被认定为无效的前提下，应当按照无效民事法律行为的后果来处理。合同无效，因合同而取得的财产应予返还，不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。因而在通常情况下，受托人应当承担返还本金的民事责任，但如果本金已经受到部分或全部损失，那么，对于受托人不能返还的部分，除非某一方对于损失的产生负有部分或全部过错责任，否则，该等损失双方应当承担对半责任。
在本案中，双方签订的三份协议，因违反法律、法规强制性规定而被认定无效。笔者同意法院对双方过错程度的认定，即造成《补充协议》无效，原告与被告双方均有过错。但被告作为证券公司，在证券投资方面的专业知识、风险预估能力，证券法规的知悉程度及对可能法律后果的预见力等方面的知识均远高于作为自然人的原告，对造成《补充协议》无效，其主观过错程度明显大于原告。同时被告在与原告的交易关系中处于强势地位，其理应承担比原告更大的过错责任。而且，被告作为委托理财业务的合法经营者，确定其承担更大的过错责任也有利于促进其依法经营，履行善良管理人义务，提高商业信誉，从而降低社会交易成本，稳定证券市场。
最后，证券营业部的反诉是否成立
本案中，被告在诉讼中提出反诉要求原告返还其于2002年7月16日取走的120万元的非法收益，并支付其占用期间的相应利息。笔者以为，既然本案中的三份协议被认定为无效，那么根据合同无效，因合同而取得的财产应予返还，不能返还的，应当折价补偿的原理，原告根据无效协议而获得的120万元的收益也应当返还给被告，因此原告提出的反诉请求应予支持。当然如前面所述，在本案中，证券营业部的主观过错明显大于原告，应承担更大的过错责任。但有过错的一方应当赔偿对方受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失的规定只是适用于在履行协议过程中一方受到损失的情形，而不适用于一方因无效合同取得财产的情形。
本案中，法院既然认定了协议无效，却又不支持被告提出的反诉请求即要求原告返还根据无效协议而获得的120万元的收益。而法院既然不支持被告反诉请求，却又在判决中认为原告按保底约定已经收取的第一年保底收益120万元不能保护，应用于冲抵被告的赔偿金额，实在令人费解。
(作者为本报投资者维权志愿团成员，国浩律师集团事务所合伙人律师)上海证券报 宣伟华
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