集团诉讼,指诉讼一方当事人人数众多、不可能同时参加诉讼,以一个或若干个成员作为集团代表人,代表整个集团提起的诉讼。

    本文中的集团诉讼专指美国式集团诉讼。《联邦民事诉讼规则》第23条(以下简称第23条)是研究集团诉讼的基本资料。国会于1995年通过的《私人证券诉讼改革法》(以下简称《改革法》)是研究美国证券集团诉讼的基本资料。

    一、证券集团诉讼的必要性

    集团诉讼对社会有益,既能补偿证券欺诈案中的受害者,又能遏制公司经理层的未来不法行为,因而有利于提升人们对证券市场的信心。

    政府缺乏资源,难以对众多违反证券法的行为进行调查和处罚。证券交易委员会是联邦政府负责执行证券法的主要机构,但多年来一直面临经费不足的问题。联邦最高法院认为,私人执行证券法是政府监管努力的必要补充。国会亦认为,私人证券诉讼的社会利益的确超过诉讼成本。集团诉讼对社会有益,既能补偿证券欺诈案中的受害者,又能遏制公司经理层的未来不法行为,因而有利于提升人们对证券市场的信心。

    在证券市场上遭受损失的投资者可能获得的赔偿额一般不足以使其聘请律师对欺诈诉求进行调查。作为一种程序工具的集团诉讼使得合并成千上万个具有类似遭遇的投资者的损失成为可能,并使得提起私人证券欺诈诉求具有经济上的可行性。集团诉讼能节省诉讼开支并能吸引律师的注意,因为律师可能愿意以风险收费为基础代理大量遭受损失的投资者提起诉讼。这样,原告集团律师充当了"私设检察官"。

    二、证券集团诉讼的确认

    证券集团诉讼维持条件的发现涉及主导性和优越性。举行听证会是集团确认裁定的例行程序的一部分。

    集团诉讼必须满足以下前提条件:

    (1)拟定集团人数众多；

    (2)至少有一个共同的事实或法律问题；

    (3)具名原告的诉求在全体成员中具有典型性；

    (4)具名原告能公正和充分地代表集团。

    证券集团诉讼还必须满足以下维持条件:集团成员具有的共同问题与个别问题比具有主导性；集团诉讼与可以利用的其他方法时比具有优越性。

    集团诉讼前提条件的发现涉及以下四个方面:

    (1)人数众多。判断拟定集团人数是否众多以至于应确认集团,通常较为直观;

    (2)共同性。确定共同问题通常要求审查当事人的诉求,找出当事人期望提交的证据类型及决定当事人需要单独而不是共同证明的问题;

    (3)典型性。决定典型性需要裁定具名原告的诉求和每一个集团成员的诉求是否源于同一事件,是否涉及类似的法律争议。法院还必须确认,拟定集团代表人的诉求不受不适用于集团其他成员的特有抗辩的制约;

    (4)代表的充分性。具名原告首先必须证明集团律师有资格、有经验,在诉讼中能够保护集团的利益。原告还必须证明指定代表人无与拟定集团成员利益相冲突的实质利益,代表人愿意努力进行该诉讼。

    证券集团诉讼维持条件的发现涉及主导性和优越性。为了分析主导性,法官必须认定是否存在个别事实,其与共同问题的关系如何。接着,法官必须审查集团诉讼与以下可供利用的其他选择之间的关系:单独诉讼；共同诉讼；合并诉讼；介入诉讼。

    为了分析优越性,法官将需要从当事人那里获得有关处理拟定集团的诉求的其他方法及其面临的抗辩。法官必须决定拟定证券集团是否具有可操作性。

    举行听证会是集团确认裁定的例行程序的一部分。在听证会之后,法院应对可以适用的每一个标准所涉及的事实进行认定并下一法律结论。第23条第6款规定,如果在命令发布之日起十天提出申请,上诉法院可以允许对地区法院集团确认或否认命令上诉。上诉不中止地区法院程序,除非地区法官或上诉法院发布中止诉讼令。是否允许上诉在上诉法院的自由裁量权范围之内。

    确认证券集团诉讼的典型范例可以以证券欺诈案为例。例如,某公司对其证券的内在价值向公众作了一次虚假陈述,此后不久对其真实价值作了披露。在虚假陈述以后,证券价格飙升；在真实情况披露以后,证券价格急剧下跌。在虚假陈述以后更正性信息披露以前从公开市场购买了该公司证券的众多投资者提起了诉讼。该案完全符合第23条所规定的条件。原告在处境上完全相同:他们所购证券的市场价格因一次虚假陈述而被抬高且抬高幅度相同(共同性)。每一名原告在单独诉讼中都要证明其有权获得赔偿(典型性和充分性)。构成欺诈市场理论的所有因素------重大性、故意、因果关系和损害都是共同问题,并且在任何个别问题中,共同问题均具有主导性。最后,由于小投资者损失额不大,如果强制其个别起诉,可能不足以吸引律师为其代理案件,集团诉讼形式具有明显的优越性。

    三、证券集团诉讼中的首席原告

    《改革法》之首席原告条款要求提起证券集团的原告在提交诉状时,还要提交一份宣誓证明书。《改革法》还指示原告在起诉后不久应发送详细通知,以告知潜在成员已提起了证券集团诉讼。

    在《改革法》之前,法院通常任命第一个提交诉状的原告及其律师为首席原告和首席律师。由于首席律师通常获得了大额律师费,该规则导致律师竞相向法院提起诉讼,并产生了一些不良后果。

    《改革法》之首席原告条款要求提起证券集团的原告在提交诉状时,还要提交一份宣誓证明书:

    (1)确认原告未在律师指导下购买该争议证券；

    (2)表明原告愿意代表集团充当代表人；

    (3)说明原告在相关期间内对争议证券的所有交易；

    (4)说明原告在过去3年中充当或试图充当代表人的所有其他诉讼；

    (5)确认原告所获赔偿额将以其股票份额为限,除非法院另行发布命令。

    该法还规定,在过去3年中担任过5个以上证券集团诉讼首席原告的任何人都不能再次担任首席原告。

    《改革法》还指示原告在起诉后不久应发送详细通知,以告知潜在成员已提起了证券集团诉讼。通知还必须说明,任何拟定集团成员均可以在通知发送之日后60天内提出充当首席原告的动议。

    该法进一步推定最能充分代表集团的人是在所寻求的救济中拥有最大经济利益并满足了第23条要求的原告或原告集团,但该推定可以被推翻。如果证明原告不能公正地和充分地保护集团利益,或受限于会损害其代表能力的特有抗辩,则可以推翻推定。

    四、证券集团诉讼中的首席律师

    在相互竞争的申请人之间进行选择有好几个方法。到目前为止,最常见的是所谓"私人指定法":律师们同意谁作为首席集团律师,法院在审查后认为被选择的律师能够充分代表集团利益,因而批准该选择。

    第23条第7款规定了任命集团律师的标准。在每一个案件中,法官必须询问律师在调查和发现个案时所完成的工作；律师处理集团诉讼、其他复杂诉讼的经验和本案的诉求类型；律师对可适用法律的了解；律师代表集团承诺使用的资源；与律师公正和充分代表集团能力有关的任何其他因素。最后一项可能包括协调能力,以协调涉及同一诉讼标的的其他州集团诉讼、联邦集团诉讼和单独诉讼。要求任命为集团律师的人必须找出其参与的相关诉讼。法官确保律师不与集团利益相冲突这一点很重要。

    在相互竞争的申请人之间进行选择有好几个方法。到目前为止,最常见的是所谓"私人指定法":律师们同意谁作为首席集团律师,法院在审查后认为被选择的律师能够充分代表集团利益,因而批准该选择。

    在"指定法"中,法官从无法在首席集团律师上达成协议且相互竞争以获任命的律师中进行选择。在审查了第23条第7款所列举的一系列因素及其他因素后,法官就能决定哪一个律师最能代表集团利益。

    第三个方法即"公开招标法",相对较新,它要求申请任命为集团律师的人提交竞争性出价。裁决的律师费是选择律师要考虑的诸多因素之一。

    《改革法》对首席律师的任命作了规定。根据该法,在证券集团诉讼案中,任命首席律师必须采用"授权原告法"。该法定方法规定,最充分原告应在法院的批准下选择和聘用代表集团的律师。在决定是否批准首席原告选择的首席律师时,法院主要考虑以下因素:首席原告选择律师的程序,律师费结构的建议,律师事务所是否有充足的资源,律师事务所及律师所拥有的证券集团诉讼经验。

    五、证券集团诉讼的和解

    法院在和解建议审查中的地位是至关重要的,但只限于批准和解建议、拒绝批准或有条件批准,法官不能改写协议。

    第23条第4款要求法院必须对在集团诉求、争议点或抗辩上所达成的和解进行审查。法院在和解建议审查中的地位是至关重要的,但只限于批准和解建议、拒绝批准或有条件批准,法官不能改写协议。法官在审查和解建议时应提防以下反复出现的滥用集团诉讼行为:

    (1)进行"反向拍卖",即被告从相互竞争的集团律师中进行选择,并与愿意接受最低集团赔偿额的律师达成协议,作为交换,通常给予大量律师费；

    (2)给予集团成员虚幻的非金钱利益,如购买被告更多产品的折扣券,而以现金形式给予大量律师费；

    (3)实施严格的资格条件或过于繁琐的权利主张程序,使得许多成员不太可能会主张利益,特别是在和解协议规定无人申领的基金将返还给被告时；

    (4)给予地位类似的集团成员不同待遇,例如,反对者的和解金额远远高于其他成员；

    (5)放弃未对集团和解作出贡献的当事人的诉求；

    (6)以高估集团获得的非金钱救济价值为基础计算律师费,或以被告已划拨的基金而不是以集团成员实际申领并分发的基金为基础计算律师费。

    第23条第4款要求和解必须公正、合理和充分。公正要求比较分析集团成员之间的待遇及集团成员与拥有类似诉求的非成员之间的待遇。合理取决于集团诉求与集团和解之比较分析结果。充分性要求在集团诉讼所获救济与集团成员在没有使用集团诉讼程序时所能获得的救济之间进行比较。

    代表集团的律师负责将和解告知集团代表人并最终告知集团成员。即使在集团代表人采取律师认为损害匿名集团成员利益的立场时,律师亦有责任从整体上保护集团利益。集团律师必须和集团代表人讨论向集团提出的和解条款。然而,接受或拒绝集团代表人的提议并不能豁免律师的义务,因为其必须以集团整体利益行事。同样,集团律师应提醒法院注意以下事实:集团代表人认可和解,但律师从整个集团出发认为法院不应批准和解。

    法院应严格审查集团代表人对和解建议所提出的反对意见。和解听证会通知可以说明集团律师和集团代表人在哪些和解条款上有分歧。尽管集团代表人拒绝和解建议可能会导致集团律师不向法院提交和解协议,但集团代表人不能单独否决和解,特别是在和解协议已提交法院并获得其批准时。如果法官认定集团代表人将其个人利益置于集团利益之上并阻挠对集团全体成员有利的和解,法官应采取必要措施,如向集团发送和解建议通知或取消集团代表人的资格或同时采取这两项措施。当集团代表人赞成和解建议而集团律师认为不充分或不公正,应允许代表人将和解协议提交法院作初步批准,而法院可以发布举行听证会的命令。尽管法院通常不会批准律师未提出建议的和解,但与集团代表人一样,集团律师无权否决集团诉讼和解。

    在法院审查和解建议条款时,反对者可以充当一个有用的角色。然而,反对者的利益和动机与其他律师和当事人有很大不同。反对者对和解是否公正、充分和合理可以提供重要信息。在找出和解建议需要审查及需要改进之处时,反对者亦能充当一个有益的角色。然而,某些反对意见可能并不合适,并且只会给反对者及其律师带来利益。

    六、证券集团诉讼的通知

    在确认集团诉讼并初步批准和解建议时,法官通常将集团确认通知与和解通知合二为一,并把申请律师费的通知也纳入其中。

    1938年通过的第23条要求在"真实"集团诉讼被驳回或达成妥协时发送通知。该要求在1966年对联邦集团诉讼规则进行修订时得以保留,并要求在第23条第2款第3项之集团诉讼得以确认时及集团诉讼和解时向集团成员发送通知。在通知的重要性获得了普遍认同时,关于《宪法》修正案第五条和第十四条之正当程序条款的解释已把通知提升到了宪法层面,认定通知是正当程序不可分割的组成部分。

    在以下三种情况下要求向集团成员发送通知:

    (1)在集团确认时；

    (2)在当事人提出对集团有约束力的和解或自愿撤诉时；

    (3)当律师或当事人提出律师费请求时。

    在确认集团诉讼并初步批准和解建议时,法官通常将集团确认通知与和解通知合二为一,并把申请律师费的通知也纳入其中。被确认为集团诉讼并发送了通知的案件,在后来达成和解时应要求另行发送独立的和解通知。第23条第3款详细规定了通知中必须包含的信息,诸如诉讼的性质,集团的定义,诉求、争议点和抗辩。该规则要求通知以简单且易懂的语言写成,并简要而清晰地说明主要条款。此外,在需要保护集团成员时或为了诉讼公正进行时,法院可以要求发送通知。

    《改革法》规定,在提交诉状之日起20天内,原告必须向集团成员发送通知。此"早期通知"独立于第23条规定的任何通知,并且必须告知集团成员以下事项:

    (1)已提起的未决诉讼、所主张的诉求和拟定集团期间；

    (2)在通知刊发之日起60天内,拟定集团的任何成员可以向法院提出动议,要求任命其为拟定集团首席原告。

    早期通知要求最重要的影响是将消除因合并集团确认通知和集团和解通知而产生的问题。因此,拟定集团成员一开始就有机会参加诉讼并且不会完全被挡在和解谈判程序之外。除了对正当程序能产生正面影响之外,早期通知还能给集团成员带来诉讼价值。此外,《改革法》对和解通知的具体内容提出了要求。

    在证券集团中,通知的作用之一,让成员有机会将其排除在诉讼之外。选择退出程序应简单,并应向集团成员提供合理的时间让其行使选择权。法院通常在邮寄或公开通知之后30-60天内确立一个具体时间让集团成员选择退出。通知中可以包括为希望选择退出的拟定集团成员准备的表格；通知应清晰而简要地解释可能的选择及其后果。

    七、证券集团诉讼的律师费

    从历史上看,律师费从共同基金中支付并按一定比例计算,此即比例收费法。而指标收费法是指以合理花费的工作时间乘以可适用的市场费率来计算律师费的办法。

    以实际授予集团成员的利益来补偿律师是裁定律师费的基石。关注的焦点是集团成员所实际获得的结果。该方法以集团成员实际获得的有形利益为前提。在比较律师所申请的律师费和授予集团的利益时,如果向集团成员分发的利益是现金,则法院的任务很简单。如果集团成员接受的是非金钱利益,则更为复杂。此时,法院必须决定这些利益的价值。非金钱利益可采取一系列形式。在第23条第2款第3项案件中,非金钱利益包括折扣券、折扣或证券等。在审查律师费申请时,法院把这种利益的评估与审查作为和解审查的一部分非常重要。如果和解向集团提供的利益仅仅是投机性的、不确定的,则难以用美元估计其价值。

    证券集团诉讼属于共同基金案件,即案件在和解或判决时获得的赔偿是诉讼创设的基金,而该基金由原告及其律师共同分享。共同基金案件有两种裁定律师的方法:比例收费法和指标收费法。从历史上看,律师费从共同基金中支付并按一定比例计算,此即比例收费法。而指标收费法是指以合理花费的工作时间乘以可适用的市场费率来计算律师费的办法。在尝试使用指标收费法后,绝大多数联邦上诉法院现在允许或指导地区法院在共同基金案中适用比例收费法。

    在实践中,指标收费法难以适用,耗费时日,结果不一致并可能受到操纵。此外,指标收费法提供了拖延诉讼的内在动力,并使律师投入的工作时间太多。比例收费法亦被指责为武断地决定律师费,特别是在法院自动适用某一比例时。依据比例收费法裁定律师费通常在基金的25%-30%之间。好几家法院确立基准比例,将某一特定比例或比例范围作为参照,并根据案情上调或下调。共同基金案给予25%的律师费最为典型。然而,任何固定的基准比例是武断的,因为其不能适用集团诉讼的变化。固定基准比例经常导致不能获得赔偿风险相对较小的集团诉讼律师费过高。

    法官在部分共同基金案中采取指标收费法或结合使用指标收费法和比例收费法。至少指标收费法在交叉核查比例收费法是有用的。采用指标收费法,法官要估计律师在本案中花费的时间和费率,并使用律师费申请人提供的宣誓证明书和其他信息。当基金规模异常巨大时,与比例收费法相比,指标收费法可能更合适。指标收费法在分发为补偿多个律师而设立的共同基金时亦可能是合适的方法。

    美国证券集团诉讼对我国的启示

    单独诉讼有利的一面是案件简单化,便于查清事实和及时判决。但如果主要依靠单独诉讼解决证券市场侵权民事赔偿纠纷,则有难以克服的局限性。首先,诉讼效率低下; 其次,诉讼成本加大;再次,不利于保护投资者和对市场行为的规范。

    与单独诉讼相比,证券民事赔偿案件适用共同诉讼具有以下优点:

    第一,有利于降低诉讼成本；

    第二,有利于法院调解和促使当事人和解；

    第三,共同诉讼更具有公正性；

    第四,共同诉讼对证券市场更具规范作用。

    但与集团诉讼相比,证券民事赔偿案件适用共同诉讼也有不少局限性,主要有:共同诉讼的规模难以扩大；共同诉讼无法解决搭便车问题；代表人制度不太适合于证券民事赔偿案件。

    我们认为,证券民事诉讼形式的完善可以分三步进行。

    第一步,引入人数不确定的代表人诉讼;

    第二步,对共同诉讼加以改造,使之向集团诉讼演进;

    第三步,待条件成熟时,修改民事诉讼法及相关法律,全面引入美国式集团诉讼。

    如果最高人民法院能克服目前困难并采取鼓励证券民事侵权诉讼的立场,则在现有民事诉讼法框架内,引入人数不确定的代表人诉讼是最佳选择。人数不确定的代表人诉讼的一个最大特点是通过人民法院的公告和登记程序来最终确定原告的数目,这是运用国家公权力来鼓励广大投资者积极维护自己的权利,这样广大投资者通过诉讼渠道维护自己的权利的成本就大大降低了。同时,如果权利人没有参加登记,在诉讼时效内又提起诉讼的,只需要经受诉人民法院裁定就可以适用人数不确定的代表人诉讼的判决。这就为没有在公告期内及时登记自己权利的权利人实现权利提供了很大的便利。

    由于人数不确定的代表人诉讼仍需投资者选择加入,在小投资者可能因各种原因未选择加入或未提起诉讼时,被告欺诈收益仍可能大于成本,这不足以遏止证券市场上的不法行为。我们建议从以下几个方面进行完善,使之向集团诉讼演进。首先,建议通过司法解释适当调整民事诉讼法的有关规定,适用明示退出、默示参加的做法,并允许选择退出;其次,建议在司法解释中对诉讼代表人的产生方式作如下规定:诉讼代表人可以由当事人自荐并经法院认可或由法院指定;再次,建议赋予诉讼代表人充分的权力,除和解与撤诉需获得法院同意之外,诉讼代表人可以行使一切必要的诉讼权力。最后,应明确允许采用风险收费代理并允许律师垫付诉讼开支。

    如果我国在未来能消除引入集团诉讼的障碍,则全面引入集团诉讼并非没有可能。当然,全面引入集团诉讼难度大,是一项系统工程。既有理论上的争议,又有实践中的困难。既涉及个人权利与公共利益的平衡问题,又涉及与传统诉讼理论的协调问题,还涉及相关机制的配套问题。既有政治上的障碍,又有经济上的障碍,还有法律上的障碍,甚至思想上的障碍。而且集团诉讼也有缺陷,因为利用律师获得律师费的动力来为投资者提供赔偿并执行法律会带来严重的代理成本问题和利益冲突等问题。在全面引入集团诉讼时应相当谨慎并进行周密的制度设计。为此,我们建立如下:

    第一,应明确证券集团诉讼的确认条件。证券集团诉讼应具备以下六个条件:

    (1)拟定集团人数众多；

    (2)至少有一个共同的事实或法律问题；

    (3)具名原告的诉求在全体成员中具有典型性；

    (4)具名原告将充分地代表集团；

    (5)集团成员具有的共同法律或事实问题与个别问题比具有主导性；

    (6)集团诉讼与其他方法比具有优越性。

    此外,由于确认集团对各方当事人利益攸关,法律应允许当事人对集团确认裁定上诉。

    第二,应对任命首席原告加以规范。首席原告应由法院任命,法院应确保首席原告没有利益冲突,能在诉讼全过程中充分代表证券集团。法院应要求拟任首席原告披露由其担任首席原告的案件,禁止任何人在3年期间内担任首席原告的次数超过5次,禁止首席原告获得超过其相应份额的赔偿。法律还应推定具有最大经济利益的原告为首席原告,并原则上禁止首席原告由多个投资者甚至众多投资者充任。

    第三,应确立任命首席律师的方法。首席律师应采"授权原告法",即原则上应由首席原告选择首席律师,但应获得法院批准。如果法院不同意首席原告选择的首席律师,应给予首席原告再次选择的机会,如果法院仍不同意,则可以由法院指定。

    第四,应建立和解规则。和解应对所有未选择退出的集团成员具有约束力,并应获得法院批准。法院只限于批准和解,拒绝批准或有条件批准,而不能改写协议。法院应确保和解公正、合理和充分,并为此举行听证会。在听证会上,法院应允许集团律师、集团代表人和反对者充分发表各自意见,并特别提防滥用集团诉讼的行为。

    第五,应确立通知规则。证券集团诉讼在以下四种情况下应发送通知:原告代表所有集团成员提起诉讼时；集团确认时；集团和解时；申请律师费时。法律应对通知对象、通知方式、通知时间、通知内容和通知费用等问题加以规定。

    第六,应对律师费和诉讼开支加以规范。明确承认风险收费合法,允许律师垫付诉讼开支,且其偿还以案件胜诉为条件,但律师费和诉讼开支应获得法院批准。法院应确保律师费和诉讼开支合理,并原则上使用比例收费法。