顾功耘:华东政法学院副院长、教授、博士生导师。我国知名公司法专家,长期从事经济法学、商法学教学和研究。兼任中国法学会商法学研究会副会长。享受国务院政府特殊津贴。全国五一劳动奖章获得者。

    近期以来,市场上流传着一份调查,该调查表明现在透明与不透明的委托理财超过2500亿元,违规的则超过1000亿元。券商在委托理财中的违规操作,造成了巨大 的资金风险,大量上市公司委托理财的黑洞被暴露,委托理财市场的信誉急剧下降。笔者认为,券商理财中的以下几个法律问题很值得探讨。

    1、关于委托理财的法律性质

    委托理财关系究竟是代理关系,还是信托关系?或者是其他性质的法律关系?对这个问题至今仍有争论。笔者认为,必须针对事实情况,区别对待。具体而言:其一,如果委托理财在客户的账户上操作,客户和券商之间是代理关系。从目前券商对委托理财操作的实际情况来看,券商一方面以委托人的名义进行投资,另一方面又有权决定交易的品种、数量和价格。所以券商对投资的代理并不同于一般代理,而是全权代理。这是现行法律所不允许的,对此类案件应作无效处理。造成损失的,应按照过错的大小分担责任。如果在客户的账户上按照客户的指令进行操作,则不是全权代理,属于券商的一般经纪业务,是有效的,但不属于我们所讨论的委托理财；其二,如果委托理财在券商的账户上操作,则客户和券商之间是信托关系。在这种情况下,客户的资金所有权转移给券商,券商按照与客户的约定,为客户的利益进行投资。关于这一点,我国现行法律并不明确,券商可否操作,仍是众说纷纭。笔者认为我们应该承认信托式的委托理财,对于此类案件,应尊重当事人约定,按照信托合同处理。