目前,委托理财业务已成为证券市场的"地雷",证券市场行情持续走低导致委托理财的"地雷"连续引爆。许多委托理财纠纷案件中都闪现上市公司、券商、信托公司的身影。上市公司作为公众公司,其纠缠于委托理财纠纷,最终受害的是证券市场的信誉和证券投资者的权益。上市公司作为公众公司,在其较为健全的治理结构和决策机构下,为何屡屡遭遇委托理财地雷。有道是,一个巴掌拍不响,减少上市公司委托理财风险,需要从事先防范抓起。

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    一、委托理财风险产生的根源

    上市公司委托理财过程中主要暴露两大问题,即决策程序的不完善和信息披露的不规范。

    (一)决策程序不完善

    长期以来,由于我国上市公司特殊的股权结构安排,上市公司对所募集资金的使用缺乏强有力的约束,委托理财决策权尚未被合理分配,决策的风险和责任缺乏承担机制。董事会甚至公司高级管理人员可自行决定将数额巨大的资金用于委托理财,无须经过股东大会的授权,而监督并制约董事会投资权限的监事会和独立董事制度沦为"花瓶"摆设,普遍未发挥应有作用。对于决策违规或决策失误的相关责任人员,我国法律尚未建立健全民事责任追究机制,这实际上造成董事、经理等公司高级管理人员无须对委托理财过程中违反善管义务和忠实义务的行为承担民事责任,投资决策具有很大的随意性。

    (二)信息披露不规范

    虽然上市公司有义务根据《证券法》和证监会的相关规定对其行为进行及时、准确、完整的披露,然而大多上市公司在信息披露中或避而不谈,或长话短说,或语焉不详,造成中小股东信息的不对称。上市公司规避委托理财的伎俩主要有:

    (1)根据现有《公司章程》规定的董事会权限、信息披露范围等内容,采用将巨额资金分拆投资的方式进行委托理财,由此不但可以规避接受股东大会审核的程序,有的还可以规避信息披露义务,达到进行暗箱操作的目的。

    (2)采用一些比较迂回的方法委托理财,例如将资金转移给关联公司进行委托理财等,以规避信息披露。由于信息披露的不规范,小股东往往不明就里,无法作出正确的判断,投资收益受到侵害。

    另外,在委托理财的信息披露中,通常仅涉及金额、期限、总体收益率,以及受托方的有关情况,小股东很难了解具体的投资对象以及盈亏情况,客观上造成了股东在对管理层的委托理财行为进行监督时缺少足够的信息资源,委托理财的风险直到亏损造成后才全面爆发。

    二、从制度建设和完善层面上防范和控制委托理财风险

    事先防范上市公司委托理财风险是一个综合治理的过程。从上市公司角度,应当完善公司治理结构,建立科学合理的决策程序,发挥独立董事应有作用,使上市公司内部决策形成"良性循环"；从法律环境角度,应强化信息披露的法律责任,建立健全董事、高管民事责任制度,使上市公司的委托理财置于法律监管的全过程。

    (一)完善公司治理结构

    1、合理分配决策权限

    为控制决策风险同时维持一定的决策效率,上市公司应当根据经济实力强弱和资本规模大小设定股东会、董事会、总经理等高管(如需要)各自委托理财投资决策的权限。为避免管理层分拆委托理财数额规避股东大会审议和信息披露,制度上可考虑设定累计投资比例的标准来制约董事会的投资行为,即在限定董事会进行单笔投资比例的同时,设定一个累计投资比例,当董事会对外投资总和超过了这一累计投资比例后,董事会对外单笔投资的权限将被大幅降低或取消,由股东大会进行对外投资决策。这一做法还可警示股东,及时检查董事会的投资行为,有利于及时挽回损失。

    同时,为了防止大股东一股独大,使股东大会流于形式,建议对于委托理财事项,大股东回避表决；或者,通过网上投票系统,仅让流通股股东参与表决。

    2、发挥独立董事作用

    建议在董事会在进行对外投资决策的过程中,加强独立董事监督的作用,关于委托理财的董事会决议必须由一定比例的独立董事同意方能通过,独立董事应对委托理财事项发表独立意见。独立董事对委托理财事项出具反对或保留意见的,董事会应将该委托理财事项提交股东会审议。

    上述建议,可通过修改现有的法律规范,例如修改《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,将批准一定金额以上的委托理财事项列为独立董事的特别职权,发表独立意见。

    (二)强化信息披露

    对于那些试图通过分期分批进行委托理财以逃避信息披露义务的情形,法律应当规定一定期限内累计委托理财达到数额的应当强制披露,且必须披露公司全部尚未到期的委托理财的总数额。

    对于利用控股比例较低的子公司委托理财规避信息披露义务的情形,法律应当细化信息披露条件,加强对关联交易和关联公司委托理财情况的披露。

    在上市公司有关委托理财的信息披露中,还应该要求上市公司在掌握委托理财投资明细的基础上,在季报和年报中详细地说明具体投资的种类以及二级市场的价格,以方便广大中小投资者及时准确地了解委托理财情况和可能对上市公司造成的影响。

    在对受托方的信息披露中,应该尽可能披露受托方的详细情况,例如,受托人是否为具有中国证监会或中国人民银行所批准核发的客户资产管理业务、资金信托义务资格证,受托人若是一般的投资管理公司、资产管理公司、咨询公司,甚至是个人,其能否承担相应的民事责任,是否提供担保,并对受托方的控股股东直至最终的母公司情况进行披露,将受托人的实际控制人从一开始就尽可能置于市场,尤其是全体股东的监督之下。

    目前《上市公司章程指引》和《股票上市规则》关于信息披露的规定过于含糊,不足以防范上市公司为逃避信息披露义务的"擦边球" (《上市公司章程指引》规定"董事会在股东大会授权范围内决定公司的风险投资、资产抵押及其他担保事项"。《股票上市规则》规定,上市公司委托理财及重大投资的金额超过公司净资产10%以上的,经董事会批准后应公告)。建议修改《上市公司章程指引》和《股票上市规则》,强化信息披露义务。

    (三)加强虚假陈述证券民事赔偿案件的司法和执法力度

    目前,追究上市公司虚假陈述法律责任虽已有明确法律依据(《证券法》、《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》和《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》等),但从现阶段司法实践看,投资者追究虚假陈述人的民事责任,依然困难重重,诸多关于虚假陈述的证券民事赔偿案件被市场戏称为"起诉而不受理","受理而不开庭","开庭而不判决",将来还可能"判决而不执行",甚至人民法院的独立性和公证形象也受到质疑。人民法院的"怠于行使司法权"也一定程度上放纵了信息披露不实、不规范、不适时,甚至故意隐瞒。因此,通过司法、执法手段,令虚假陈述侵权人向投资者承担赔偿责任,也是对信息披露义务人的一种严肃的警示。

    (四)建立健全董事、高管民事责任的追究体制,确立股东代表诉讼制度

    从根本上说,上市公司委托理财的风险是"人"的风险。任何风险最终都通过"人"而避免,也是通过"人"而发生。上市公司只是一个虚拟主体,所以要从"人"的角度去规范,治"人"才能治根本。导致上市公司委托理财"触礁"事件屡禁不止的关键在于我国法律在"义务与责任"方面常常规定不明,或者只规定义务却忽略了责任,或者即使规定了责任,但通常限于行政责任和刑事责任,而轻视民事责任的追究机制。例如,《公司法》第63条和第118条虽然涉及到有关董事高管责任追究的相关规定,但比较粗糙,且缺乏可操作性；而且,自《公司法》颁布实施以来,也未见人民法院受理过上市公司高管人员因故意或过失给上市公司造成损害而被股东诉至法院,要求其赔偿的案例(日前,媒体报道了莲花味精(资讯 行情 论坛)的小股东起诉莲花味精以及大股东恶意占款被黑龙江某区级法院受理,该案虽然被正式受理,但从当事人的角度,仍然没有起诉占有上市公司款项的直接侵权责任人,即没有对那些曾经对侵占上市公司资产作出决策的公司董事或高管人员提起诉讼)。法律制度的缺失和不完备,往往被别有用心的人所利用,甚至成了违法者的帮凶。当然,法律的完备不是一朝一夕就能解决的,它必然随着"新游戏的不断涌现和旧游戏的变化翻新"而建立和健全的,重要的是当法律存在缺失或不完备的情况下,人民法院以及相关市场主体应当发挥主观能动性,根据立法本意,和基本的法律原则,创造性地解决纠纷,而不是对当事人的起诉"一推了之",或受理后把卷宗"一搁了之"。我国的现状也证明,上述法律制度上的客观缺陷和司法机关以及有关当事人主观上对民事责任问题的轻视和被动,不能不说是长期以来造成董事长或董事会成员随便签字,草率决策的原因之一。

    因此,股东代表诉讼制度的建立,应当是本次《公司法》修改的重要内容之一,或者,如果《公司法》的修改和颁布尚需时日,则应当在最高人民法院的相关司法解释中加以具体规定。只有将诸如委托理财相关法律责任具体到个人,并且使符合一定条件的股东能代表公司追究董事、高管人员,甚至控股股东侵害公司利益的法律责任,才是从更本上解决此类问题的最终的也是最有效的手段。