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还原独立董事 一元结构下的制度安排
独立董事制度起源于美国。早在1940年美国《投资公司法》就规定至少需要40%的董事由独立人士担任,其理念在于独立董事不像内部董事那样直接受制于公司管理层,因而有利于董事会对公司事务进行独立判断。但传统《公司法》并未区分不同类型的董事,董事会中各董事无论是内部人还是外部人,均承担同样的权利、义务和责任。从独立董
事制度的历史本原上考察,美国独立董事制度是英美法系下"一元制"公司机关构造模式的产物。在"一元制"模式下,股东大会选举董事组成董事会,由董事会管理公司财产、选聘经营班子,并全权负责公司的各种重大决策并对股东大会负责。而在美国公司股权极端分散的股权结构下,"一元制"所暴露出来的问题是严重的内部人控制现象:即公司内部管理层同时兼任董事会成员,并对公司董事提名具有很大影响力,从而形成了内部高管人员控制董事会进而控制公司。这种现象使得"一元制"结构下的决策职能与监督职能相互矛盾、相互冲突并难以监控。
为此,在20世纪60、70年代之后,英美法系国家在不改变"一元制"的模式下,设立独立董事制度以期改善公司治理、提高监控功能、降低代理成本。
制度创新 我国二元结构下的独立董事制度
我国公司法规定,上市公司设置股东大会,由股东大会产生董事会和监事会,后两者分别行使公司的执行权和监督权,在公司治理结构模式上,属于"二元制"。但长期以来,由于我国上市公司独特的"一股独大"现象和股权分置状况,使得监事会对公司的监督权无法得以有效实现,于是引入了独立董事制度,其标志是2001年8月16日中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的通知。显然,将"一元制"模式下的独立董事制度引入"二元制"模式下的公司治理结构,是制度创新。
一经引入,独立董事制度即遭受诸多质疑:独立董事和监事同样是对公司进行监督,功能是否重叠、冲突?监事会无法有效监督,独立董事就能有效监督吗?但我们认为,独立董事和监事在功能上是互补的,而不是重叠、冲突的。因为独立董事的监督功能具有事前监督、内部监督以及与决策过程紧密结合的监督等优势,相比之下,监事会的监督具有事后监督、外部监督以及与决策过程分离等特点。所以,独立董事和监事会可以分别在各自的功能范围内制约大股东控制和内部人控制,其功能是互补的。而独立董事和监事会的功能是否有效实现,不是制度设计的原因,不能以监事会无法实现其监督功能就否认独立董事的监督功能。
功能减效根源 破解"一股独大"的股权结构
从监事会的监督到独立董事制度的引入,上市公司的运作实践告诉我们,两者的监督实效都不令人满意。从表象上看,独立董事不能发挥作用的原因在于占有信息不完全、易受管理层误导、监督所需时间和精力不足、激励不充分等。但其实质是我国上市公司结构的缺陷:"一股独大"。由于存在着流通股和非流通股的股权分置,"一股独大"是我国上市公司股权结构中的独特现象,要么是国有股一股独大,要么是家族控股,而监事和独立董事的产生往往与控股股东直接相关联。因此,监事和独立董事的监督功能无法实现,不是制度设计本身的问题,而是股权结构的设置问题。另外,我们考察发现,之所以在美国的独立董事制度功能相对有效,其根源也在于极端分散的股权结构。
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