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我国的证券委托理财业务起源于九十年代初，随着当时股市的走红，委托理财业务逐渐发展起来，丰厚的回报使得券商不断扩容，私募资金大量涌现，委托理财业务竞争日益加剧。但由于国内的金融工具较少，股票市场的泡沫成分又较大，直接投资股票具有很高的风险，因此为确保资金的安全性，上市公司与券商之间的委托理财合同中往往会设有受益保底条款。
所谓保底条款就是在合同中约定受托人保证委托人的本金不受损失，并且有固定的利息回报，超额部分归受托人或受托人可对超额部分分成等内容的条款。实践中，保底条款可分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款等三种。委托理财合同中设立保底条款的道理极其简单，如果券商不承诺保底，客户凭什么把辛辛苦苦赚来的钱放心交给券商。于是，委托理财就有了一个最公开的秘密：几乎没有哪家不保底。保底收益的做法实际上成为引发上市公司委托理财热的一个重要因素。
但市场的风险性决定了谁都不可能只赚不赔。近段时间，上市公司与券商之间因委托理财而引发的投资纠纷不时见诸报端，因委托理财触礁的上市公司频频现身。由于一家券商并不只与一家上市公司发生委托理财业务，因此一旦券商资金循环系统出现问题，就会祸及多家上市公司，甚至影响到整个市场的正常运行，其连锁风险往往一发不可收拾，可谓城门失火，殃及池鱼。
在众多委托理财合同纠纷案件的处理中，争议最大的问题就是保底条款有无法律效力。有学者认为，根据现代商法中的契约自由原则，如果保底条款的签订出于双方当事人的真实意思表示，原则上应当认定有效；还有人认为对保底条款的效力，不宜一律否认，也不宜一律承认，应以银行存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分不予支持，即有限承认。对此笔者不敢苟同。
首先从我国现有的法律法规及证监会发布的规范来看，几乎所有的有关委托理财的规定都明令禁止本金不受损失或者取得最低收益的保底承诺，例如《证券法》第143条规定券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。这项规定显然构成了禁止性法律规范，系强制性法律规定的一种，依据我国《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，由此可以说，保底条款违反了《证券法》的强制性规定。
除此之外，中国证监会2001年底下发的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》和2003年4月底出台的《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》中也都有类似规定。虽然这两个通知已在2004年2月1日中国证券监督管理委员会发布的《证券公司客户资产管理业务试行办法》生效同时废止，但该《试行办法》也遵循先例，在第41条规定券商从事委托理财业务，仍不得向客户做出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。禁止保底的规定与以前的通知相比，别无二致。因此，在我国认定保底条款有无效力，在法律上并无太大的障碍。
其次，委托理财的实质是委托人投资，通过受托人的运作使其经济效益最大化，而投资必然存在一定的风险，这是其本质特征，否则就不是投资而是借款。而作为实际的投资者，如果因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖。根据风险所有权转移原则，财产所有者应自行承担其财产毁损灭失风险，因为委托人与受托人之间只是委托代理关系，未发生所有权转移，所以投资者应当自己承担投资风险。
从委托代理制度的构建来说，根据权责相当的原则，被代理人无权要求代理人承担任何保底责任，除非代理人违背被代理人的意志而应承担背信责任。如果要求代理人向被代理人承担保底责任，并且与被代理人共享利益，势必会导致双方之间的从属代理关系演变为平等的合作关系。退一步讲，即便是平等的合作关系，也不应有单方的保底责任，而应是共担风险，共享利益，否则违背公平原则。
再次，根据我国《证券法》有关规定，证券公司的注册资本只有几亿元，另据有关资料显示，目前净资本金额超过15亿元的券商寥寥无几，其它净资本超过10亿元的券商也屈指可数，并多以地区强势券商为主。大多数券商的净资本规模集中于5--10亿元，但这些证券公司却管理着数倍于自身净资产的客户资金，抗风险能力令人担忧。如果受托证券公司资金链出现问题，即使其愿意承担责任，也很可能是心有余而力不足。因此如果一旦上市公司因券商委托理财不善致损，双方事先约定的保底条款形同虚设，其损失难以通过法律途径救济，只能依靠当事人之间的信用来维系这一合同的存在和履行。
另外，从社会效果层面上看，若承认保底条款有效，会导致资本增值的风险全部转移给受托方，这必将增大其在证券市场上交易行为的投机性，极易引发各种违法行为，如制造传言、哄抬股价，坐庄和勾结操纵股市，造成市场的混乱和无序，加大了整个资本市场的系统风险，牺牲投资的长远性，而大面积的投机行为必然对资本市场造成冲击，不利于资本市场的完善。
当市场处于牛市时，委托理财确实可以使上市公司轻易获得巨额收益，使其账面利润体现出泡沫似的繁荣假相，市场的客观评价机制难以发挥正常的调节作用；而当市场处于熊市时，委托理财资金不仅难以保底，而且还可能出现巨额亏损，券商手中掌握的巨额理财资金出现的重大亏损及斩仓又会反过来加速市场的下跌。一旦资金链发生大规模断裂，市场就极易引发系统风险，这种系统风险反过来又会进一步加大市场自身的风险，从而形成恶性循环。
综上所述，委托理财之保底条款于理于法无据，从维护券商和证券业健康发展角度出发，此类条款当属无效。上海证券报上海市广发律师事务所许平文
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