《证券法》约束无力大庆联谊案凸现监管空白

　　本报记者蒋晔

　　令市场瞩目的大庆联谊上市欺诈一案终于有了结果。在哈尔滨中院作出的一审判决中，381名投资者中的293名如愿获得赔偿，获赔总额达到560万元，但另有88名投资者的索赔请求被驳回，以败诉告终。

　　虽然这一结果还带有少许遗憾，但对那些饱受上市公司欺骗之苦而蒙受损失的投资者而言，多少是一些慰籍。即使是原告的代理律师上海国浩律师事务所的宣伟华律师也承认，该判决结果的象征意义远大于实际意义。不过，作为国内证券市场投资者维权而胜诉的第一案，其中还是有不少值得商榷之处。高管违规上市公司买单

　　俗语云：冤有头、债有主。但是，在大庆联谊案中，这句话似乎失效了。

　　从中国证监会对大庆联谊违反证券法规行为的处罚决定来看，其违规事实有二：一是欺诈上市，二是1997年年报虚假。

　　有关资料显示，经证监会调查，大庆联谊虚假陈述的主要内容有：大庆联谊编制的股份公司1994年、1995年、1996年的会计记录中，股份公司3年利润比相应企业同期多出16176万元。此外，大庆联谊将大庆市国税局一张400余万元的缓交税款批准书涂改为4400余万元，以满足证监会对其申报材料的要求。证监会查处结果称：“对大庆联谊虚构利润负有责任的是原法定代表人、董事长张大生。”

　　而对于1997年年报虚假一事，资料显示，经证监会调查，当年，大庆联谊通过不抵消内部销售业务产生的未实现利润、加工产品增量未销售部分利润计入当年损益、应付未付费用未计入当年损益等手段虚增利润达2848.89万元。证监会查处结论称，“大庆联谊编造虚假文件、利润的行为，违反了《股票发行与交易管理暂行条例》的有关条款......对大庆联谊1997年年报虚假陈述负有责任的为原法人代表、董事长薛永林及全体董事孙承绪、徐永海、张学、李秀军、王加富、王振富、王景龙、张树堂。”

　　从表面上看，欺骗广大股民的是上市公司，但实质上，上市公司作为一个法人实体，仍是掌握在公司高管的手中，具体的策划与操作仍要落实到这些人的头上，显然，公司的这些董事负有不可推卸的责任，证监会的查处结论很好地证明了这一点。

　　那么，这些公司的高管是否因此而受到相应的惩处呢？从大庆联谊发布的公开资料中，记者看到，“根据《股票发行与交易管理暂行条例》第七十四条及《证券市场禁入暂行规定》第四条及第五条的规定，中国证券监督管理委员会处罚决定：……2.对批准1997年年报的时任董事长薛永林认定为市场禁入者,永久性不得担任任何上市公司和从事证券业务机构的高级管理人员；对大庆联谊在上市招股说明书上签字及批准1997年年报的董事孙承绪、徐永海、张学、李秀军、王加富、王振富、王景龙、张树堂处以警告并罚款；3.对伪造文件、虚构利润、欺诈上市负有重大责任的大庆联谊原董事长张大生，鉴于其已死亡，不再追究刑事和行政责任……”。在证监会的处理决定中，除了张大生死亡之外，其余公司高管都受到了处罚，但是与众多小股东蒙受的损失相比，他们所受到的惩罚似乎是太轻了。因此而产生了一个怪现象，那就是公司高管违规，买单的却是上市公司。

　　查阅《证券法》，记者又发现，其中第六十三条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”显然，投资者完全可以在此案中，将上述公司高管一同列为被告，要求其承担连带责任。那么，为什么这些小股东没有这么做呢？股东与公司两败俱伤赔偿赎罪难慑违规者

　　对此，原告的代理律师宣伟华告诉记者，当初不是没有想过要起诉这些公司的董事们，但是，这些人都已经离职，而且死的死，坐牢的坐牢，剩下的人都杳无音讯，连起诉书都无法送达，如果采用公告送达的方式，势必拖延开庭的时间，“而我们实在是拖不起了”。此外，即使起诉了，面对巨额赔偿，他们个人也难以承担，所以权衡之后，最终没有把这些高管列入被告之中。

　　而锦天城律师事务所的严义明律师则认为，出现这一情况，实际上和国内没有引入集团诉讼机制有关。他为记者算了一笔账，如果一个案件有100个原告，在目前的情况下，只能进行分别诉讼，假设被告只有一个，每一个原告至少要提供两份诉状，一份给被告，一份给法院，为此需要准备200份诉状，如果被告增加到10个，无论是对法院，还是对代理律师，这个工作量显然难以让人承受，更何况原告还不止100个；但是，有了集团诉讼之后，两份诉状就可搞定，即使是有10个被告，也只须11份诉状，这就大大增强了实际的可操作性。

　　看来，现实的无奈令《证券法》的沦为摆设，而对上市公司高管的约束更近于零，对此，有关人士表示忧心。由于最后责任没有落实到人，很可能该案例在市场上形成不良示范效应———既然有上市公司来为高管的违规行为买单，那么在面对利益的诱惑之时，还有谁会遵纪守法？法律的尊严何在？上市公司的规范治理又从何谈起？

　　反观上市公司的情况，似乎也好不到哪里去，在原公司高管的操纵下，欺诈上市所得来的款项被大股东掏了个干干净净，2000年年报显示，控股股东累计占用上市公司资金6.01亿元。

　　与此同时，公司的经营业绩也是急转直下。根据大庆联谊2003年年度报告，其净利润亏损23453.51万元，2004年中期，继续亏损2849万元。而该事件给公司造成的信誉损失等无形损失则是无法计量的。美国市场可资借鉴

　　依目前国内的条件，要将相关的法律法规落到实处实在是有太多的困难。对此，一些法律界人士也表示了赞同，相比而言，资本市场发达的美国在有关保护投资者利益上的确有一些可资借鉴之处，这从今年初发生的中国人寿案中可见一斑。

　　2004年3月16日，在纽约证券交易所上市仅三个月的中国人寿保险股份有限公司遭遇美国股民“集体诉讼”，被告上美国法庭。事情的起因是国家审计署披露，对中国人寿的母公司—————中国人寿保险公司的审计发现，母公司涉嫌各类违规资金约54亿人民币，而对此重大负面消息，股份公司却予以隐瞒，投资者在不知情的情况下，高价买入了中国人寿股票，但在上市后不久，这一重大负面消息被披露，引发股价大幅下跌，造成投资者损失。投资者认为，管理层隐瞒相关信息的过错与投资者的损失有因果关系，因此要求赔偿。

　　目前该案件还处于前期的调查中，最后的结果还不得而知，但透过此案我们可以对美国证券市场的监管规则有较为清晰的了解。

　　首先，该案件采用了“集体诉讼”的方式。对于个人股东而言，这一做法主要有两大优点：一是这种诉讼方式实行“默示参加，明示退出”的原则，任何投资者只要不明确表示放弃，都将分到应得的赔偿份额，在客观上大大降低了投资者的诉讼成本；二是投资者无须为集体诉讼支付诉讼费。如果索赔成功，发起的律师行将获得约占总赔偿金额30%的分成，这种方式极大地鼓舞了律师行和投资者的诉讼热情。

　　与之相比，国内所采用的共同诉讼方式缺点极为明显。由于这种诉讼方式不把没有明确要求参加的投资者列为原告，除了增加诉讼成本之外，如果上市公司败诉实施赔偿，对于那些不是原告的小股东而言，自身的权益就受到了损害。

　　其次，美国对于此类案件采取的是“辩方举证”的规则，即所谓“举证责任倒置”。

　　作为处于弱势地位的小股东，要想获得上市公司欺诈的有关证据难似登天，而“举证责任倒置”则意味着由被告来承担举证的责任，即上市公司必须列出证据证明自己没有违规，此举充分考虑了投资者的弱势，使得双方处于较为平等的地位。

　　最后，在起诉书中，除了中国人寿，还有五位自然人被列为被告，分别是中国人寿董事长兼总经理王宪章、独立非执行董事龙永图、独立非执行董事周德熙、董事兼副总经理苗复春及非执行董事吴焰。这些管理层人士被告的理由是“知情不报”。

　　根据美国1933年的《证券法》，下列人员都可以成为被告，一起向受害人承担连带赔偿责任：1、任何签署了报告的人；2、公司全体董事；3、已经同意成为公司的人；4、会计师、评估人员、工程师、其他编制和确认报告的专业人士；5、证券承销商。

　　值得注意的是，将公司高管和相关的中介服务机构及人员列为被告，而不是仅对上市公司提起诉讼，无论是对规范证券市场秩序，还是对广大持股人得到实际赔偿来讲都具有非常重要的意义。上市公司违规，作为实际操作者的公司高管也难逃干系，把高管列为被告意味着这些人也将为自己的行为付出代价。在中国人寿一案中，如果法院判决对个人进行罚款，那么按照美国法律，在缴清罚款前，这些董事们不能再去美国。

　　另外，此举也可以保证广大持股人获得实际赔偿。上市公司作为有限责任公司，对债务承担有限责任，如果因巨额赔偿而陷于破产境地，按债务偿还的基本原则，优先受偿的是有担保的债权人，其次是普通供货商，最后才是股东，显然这把权益受到侵害的小股东置于很不利的地位，因为在清偿了前两者的债务后剩下的财产已经为数很少，能分到持股人手中的侵权债权即使有的话也将是微乎其微。在这种情形下，持股人的索赔希望基本上寄托在公司之外的其他被告身上，而这些董事对此承担的是无限责任。