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独立董事制度首创于美国。美国的公司治理结构中除了股东大会和董事会以外,没有专设的监督机构。由于美国公司的股权非常分散,以至于没有一个股东能够有效控制公司,因此容易导致内部控制人问题。独立董事制度正是针对防止公司被内部人控制而建立的。
独立董事不同于一般的内部董事或投资人董事。独立董事与公司没
有个人和经济利益上的关系,其职责主要定位于保护公司的安全稳健运行,监督公司的财务、内部董事和高级管理人员的职务行为,维护股东尤其是中小股东的合法权益等。为保证独立董事能够独立和客观地表示意见,并在公司董事会中占据相当的比例及能够发挥至关重要的作用,美国为此制定了诸多法律法规加以强制性的规定。如美国《投资法》就规定,投资公司董事会60%以上的董事应当是与公司无利害关系的董事；美国特拉华州《公司法》甚至规定,涉及董事与公司的合同或交易,唯有无利害关系的董事对是否批准该合同或交易有表决权,即使无利害关系的董事人数未达法定人数也不妨碍表决的效力。独立董事制度在美国的法律法规体系保护下对公司治理发挥了积极的作用,故而在现代企业管理中受到各国的重视并纷纷引入推行。
我国的独立董事制度最先是通过中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和《上市公司治理准则》等行政规章上建立起来的。《公司法》中并没有对独立董事有所规定。换言之,独立董事在《公司法》中没有相应的地位。在上市公司治理过程中,通过多方面的共同努力和一个时期的实践,应该说独立董事制度对于推进上市公司向着现代企业制度迈进、有效控制风险以及维护中小股东和投资者的合法权益、促进市场规范发展等发挥了重要作用。但是,由于多方面的原因,独立董事制度的作用发挥的并不尽如人意。独立董事能够独立发表客观、公正的意见,有效对公司实施监督并受到重视的现象还不普遍；不少公司的独立董事还形同虚设,难以真正发挥其应有的监督功能。究其原因,除了我国的上市公司存在着一股独大、股权结构特殊等因素,缺乏对独立董事制度的立法,难以利用法律法规的权威性、强制性、规范性推行独立董事制度应是其中的一个主要原因。
随着独立董事制度在公司治理中越来越发挥出重要作用,原有的部门性文件和规章制度已不能适应公司治理发展的需要。立法推进上市公司独立董事制度建设,已成为企业、监管部门和司法机关及社会人士的共识。实践已经表明并将继续表明,在社会主义市场经济向着法制化发展的新形势中,只有建立健全独立董事的法律法规体系,才能保证独立董事具备履行职责的独立性和客观公正性；只有独立董事具有完善的法律地位,才能确保独立董事严格履行权利与义务,做到勤勉尽责和有效行使监督职能。鉴于此,在《公司法》的修改和完善中增加独立董事的专门内容和条款,或制定专门的独立董事的法律法规就显得十分必要,也越来越为紧迫。
立法推进独立董事制度建设,从已有的上市公司监管的实际情况而言,当前应着重在以下方面加大立法研究和条款设置的工作力度和深度。
一是如何制定公正有效的独立董事的选聘机制。从上市公司独立董事的选聘方式来看,目前公司的独立董事大多是由董事会选聘的。由此产生的问题是:一方面,独立董事的主要职责是监督公司的董事会和经营管理层,防止"一股独大"和"内部人控制"；另一方面,独立董事却又由作为大股东的控股股东所左右的董事会来进行选聘,由此,再要求独立董事能够独立客观公正的发表意见就未免差强人意。必须建立和完善独立董事的选聘制度,增强其透明度和市场化运作程度。引入独立董事的目的主要是监督控股股东及其所控制的董事会,据此在选聘独立董事时,应制定选聘由中小股东为主、大股东实行回避的制度,以保证独立董事的选聘具有公正性,确保独立董事在履行职责时能够独立客观公正地发表意见。
应完善独立董事制度。独立董事制度建设的内容中应包括:独立董事的选聘和辞退；独立董事的权利与义务；独立董事的激励及奖惩机制；独立董事的职责考核机制；董事会中独立董事与非独立董事的人员比例以及对诚信尽责独立董事的免责和保护机制等。
二是如何界定和监督独立董事履行权利与义务。市场经济是法治经济。从法律的关系来说,参与市场的每一个主体,都应有明确的法律地位,都必须严格履行相应的权利与义务。独立董事作为一个市场参与主体,同样应明确其法律地位,也同样必须严格履行其相应的权利与义务。依法明确的权利与义务保证独立董事行使监督职权,同时,也依法受到必须勤勉尽责的监督以及受到相应的保护。独立董事的权利应有独立发表意见、获得薪酬奖励和培训保护等；独立董事的义务应有接受审查考核、受到监督起诉等。有关独立董事的权利与义务在法律法规上一旦界定,全部应强制纳入公司章程,使其公开透明并易于监督。
三是如何制定独立董事的任职资格、考核、监督、奖惩和保护体系。担任上市公司的独立董事,不仅必须具备足够的法律、财会、经济等方面的专业知识和资本市场运作的理论与经验,而且还必须熟悉相关行业的经营运作、交易规则、工作经验及诚信品质,否则就无法从实质上对公司董事会和控股股东起到监督作用。因此,借鉴上市公司的一些经验和做法,必须建立科学的独立董事的任职资格申请、审查、确认、考核、奖惩、培训和保护程序,才能确保独立董事的质量,有效履行其职责。
四是如何建立独立董事与中小股东联系的有效渠道。关注中小股东的合法权益不为控股股东所损害,是独立董事肩负的重要职责。但是,独立董事如何关注中小股东的合法权益、通过什么方式维护中小股东的合法权益却成为实施中的实际难题。上市公司应建立一个制度或机制,确保独立董事能够有效履行维护中小股东合法权益的职责。这个制度的内容大致可包括:独立董事所具有的必须维护中小股东合法权益的权利和义务；独立董事与中小股东沟通联系的正常渠道；中小股东合法权益受到损害时的投诉程序；独立董事履行维护中小股东合法权益职责的方式；对独立董事在履行维护中小股东合法权益职责的评价考核办法等。
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