合同性质决定官司走向_滚动新闻_财经纵横

合同性质决定官司走向

http://finance.sina.com.cn 2004年09月07日 05:55 上海证券报网络版

　　案情概要：

　　原告某实业公司(下称实业公司或原告)诉称：2002年5月，原告与被告某证券公司营业部(下称营业部或被告)签订《委托投资国债业务协议书》(下称协议)，全权委托被告通过上海或深圳交易所证券交易系统进行国债回购业务，委托资金为1000万元，被告保证国债投资及操作符合国家相关规定，并承诺投资收益不低于10%，在投资结算时一次性付清。原告依

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约将资金1000万元通过银行转账方式划入被告银行账户。被告向原告出具了《确认函》，确认原告在被告的国债款有1000万元。协议期满后，营业部未能向实业公司支付投资本金及投资收益。因原告未能收回投资款及收益，遂诉至法院，要求判令被告立即向原告偿还投资本金1000万元及投资收益62.2222万元，并支付逾期还款违约金13384元。

　　被告营业部辩称：营业部并未取得诉争款项，原告协议项下的资金系以虚签协议的形式，高息放贷给实际用资人，双方根本没有履行过协议，因而系争资金应由实际用资人归还，与营业部无关。争议焦点：

　　1、营业部是否因合同取得了款项；

　　2、营业部在没有客户资产管理的经营范围且没有进行国债回购的情况下，系争协议的性质及效力。法院判决：

　　法院认为，原告委托被告进行国债回购业务，被告保证其资金安全，投资收益不低于10%，不承担投资风险，而被告亦承认其没有资产管理的经营范围且实际上也未进行国债回购，因此双方签订的协议属于企业间的借贷，违反有关金融管理的规定，系无效合同。合同无效，双方均有责任，营业部应退还其依据无效合同取得的借款本金及资金占用期间的法定利息给实业公司。

　　实业公司的投资款是直接划入营业部账户的，营业部也出具了收据，营业部将该资金划入划出的情况不能证实实业公司与实际用资人存在合同关系或实际的借款行为。

　　故判决如下：1、实业公司与营业部于2002年签订的《委托投资国债业务协议书》无效；2、在本判决发生法律效力之日起10日内，营业部返还实业公司借款本金1000万元及资金占用期间的法定利息；3、驳回实业公司其他诉讼请求。

　　本案判决后，营业部不服原审法院判决向上级人民法院上诉，诉请驳回实业公司的诉讼请求，上级人民法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。律师评析：

　　笔者同意判决书中对系争协议性质的判定，但对判决书中对因协议无效，双方责任的分担有不同的看法。本文将以上述判例为基础，展开论述委托理财在不同情形下的合同性质，以及在不同合同性质下的当事人民事责任的分担问题。

　　对于委托理财中所形成的法律关系性质，众说纷纭。这主要是由于委托理财是一新型的投融资方式，它融合了很多创新性的因素，且根据当事人的具体需要存在多种变形，往往无法截然归入任何现有《合同法》的有名合同。

　　如果一概截然地认定为委托合同，则根据法律法规所创设的委托代理关系模式，委托人应对受托人受托行为的后果承担责任，除非受托人存在过错，损害委托人权益；然而在现实许多委托理财合同中，双方约定了保底条款，保证委托人的本金不受损失，且享有固定比例的收益，这显然不符合委托代理关系的模式，难以被认定为委托合同。

　　如果一概截然地将委托理财合同认定为借贷性质，则根据法律法规所创设的借贷关系模式，出借方必须转移货币所有权，借款方则享有对货币的自有处分权，借款方到期还本付息；然而一些委托理财合同，委托方不转移货币所有权，而是约定证券投资范围，由受托方在其权限和投资范围内实际运用资金货币，且到期收益取决于投资收益的多寡，甚至约定损失由委托方自行承担，这又与典型的借贷合同有较大区别，难以被认定为借贷合同。

　　更有些委托理财合同具有合伙关系的特征，双方约定一方提供资金，另一方提供投资管理服务，双方约定收益分配的比例和风险承担的比例。

　　我们认为，委托理财是对一种事实的描述而不是对一种法律性质的概括，委托理财描述的是一方将货币资产交由另一方管理的事实，委托理财概念本身并不甄别双方缔约的目的、具体权利义务的安排，以及履行合同的流程。这导致委托理财合同的多样性，也是委托理财合同无法截然确定其性质的原因。另外，在民事主体以委托合同为名创设的法律关系中，也存在许多创新。有的委托理财合同中关于当事人权利义务安排，已超出有名合同的框架。

　　因此，当事人在不违反法律法规强制性规定的前提下，可以自由约定委托理财事宜中双方的权利义务。而双方的这种约定，即意思表示无非包含了两种情况，即特别委托与概括委托。

　　第一，特别委托情形下的合同性质及其效力

　　在委托理财合同中，如果合同双方约定了较为具体的委托内容，例如，约定了禁止投资的范围，某些证券的投资金额或比例，具体的交易指令或操作流程，平仓避损的条件等具体内容，那么，此类纠纷即具备了委托合同的特征，应当认定为有偿的委托合同。在此情况下，委托人的委托范围，既是委托人的一种授权，也是受托人的受托权限，即受托人必须在受托权限内忠实履行自己的职责。

　　在合同被认定为有效的前提下，对于各方民事责任的分担，应当在于确认一方或双方是否具有违约行为。如果受托人在合同期限内受托管理委托人的资金并无违约的事实存在，则委托人应当承担本金亏损部分，并向受托人支付约定的收益。反之，如果受托人在合同期限内受托管理委托人的资金具有违约的事实存在，或者，对于受托资金损失的产生存在主观过错，则受托人应当承担本金亏损部分的赔偿责任，并无权取得约定的收益。当然，如果委托人和受托人均存在违约的情形，或对于资金损失的产生均存在主观过错的话，则应当根据违约事实的轻重，或过错的大小确认各自承担的民事责任。

　　第二、概括委托情形下的合同性质及其效力

　　与特别委托相反，合同双方倘若在合同中并未具体约定委托范围，而是笼统地约定了委托投资金额、委托期限、保本以及收益、质押或抵押担保或第三人保证等内容的，则表明委托人并不关心受托人的具体管理操作资金行为，也不关心受托人是否能够盈利。在合同的具体履行期间，委托人也无须或不打算过问其业已托付给他人的资金操作情况，交易风险，只是坐等收取约定的投资收益，甚至合同尚未履行即已先获得部分或全部收益。而受托人则扮演着借鸡生蛋的角色，其对资金委托人的全部义务就是到期还本付息。笔者认为，此类合同具备了借款合同的特征，应当认定为有偿的借款合同。但鉴于借款合同的贷款主体在我国具有专属性，属于特许经营的范畴，故一般法人出借资金的行为违反了我国法律的强制性规定，应当将此类委托理财合同认定为无效合同。

　　在合同被认定为无效的前提下，应当按照无效民事法律行为的后果来处理。在通常情况下，受托人应当承担返还本金的民事责任，但如果本金已经受到部分或全部损失，那么，对于受托人不能返还的部分，除非某一方对于损失的产生负有部分或全部过错责任，否则，该等损失双方应当承担对半责任。

　　本案中，双方签订的《委托投资国债业务协议书》名为委托资产管理合同，实为借贷合同，但鉴于借款合同的主体不符合我国法律法规对此的专属性规定，协议被认定无效。在此前提下，根据《合同法》第58条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的应当予以折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　值得注意的是，法院在判决书中既然已经认定协议双方均有过错，则应当按照法律规定确定双方所应承担合同无效时各方所应承担的法律责任，但却出人意料地判令由一方(营业部)承担了资金不能返还的全部民事责任。不仅如此，既然合同因违反法律的禁止性规定而归于无效，那就不存在判令返还利息之问题。但令人不解的是，在缺乏合法依据的情况下，资金委托人却被赋予了合法收取利息的权利，岂不是自相矛盾。

　　(作者为本报投资者维权志愿团成员，国浩律师集团上海事务所合伙人律师)上海证券报宣伟华