我国利用外资法律体系的建立和完善

　　我国利用外资法律体系的建立过程是邓小平同志对外开放和民主法制思想在外资立法领域的集中体现，该体系的完善也遵循着邓小平理论中实事求是的指导原则和江泽民同志“三个代表”重要思想。

　　一、我国利用外资法律体系的建立

　　我国外商投资企业法律体系的建立始于1979年颁布和实施的《中外合资经营企业法》。当时，在邓小平同志对外开放、民主法制思想的指导下，彭真同志主持起草了这一新中国最早的外商投资企业法。该法施行后，我国立法机关又根据其实施的情况和实践的需要，相继制定和颁布实施了《中外合作经营企业法》和《外资企业法》及其各自的实施条例和实施细则，基本上建立了我国利用外资的法律体系。

　　《中外合资经营企业法》推动了“有限责任公司”制度、注册资本制度及授权资本制度、董事会制度、职业经理人制度以及对外资进入审批制度等的建立，为我国其他经济法律的出台探索了道路，其中绝大部分制度虽然已经历25年但至今仍被实践认可，并得到其他发展中国家的仿效和各国投资者的普遍接受。

　　二、我国利用外资法律体系的完善

　　对于外商投资法律体系的完善包括两个方面：一是对于已有法律法规中不符合实践要求的部分进行修改，二是针对实践中出现的新问题，及时出台新法规，作为原有法律法规的补充。

　　（一）对于利用外资的法律法规的修改。

　　我国利用外资的法律和行政法规主要是指《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》及其各自的实施条例、实施细则。

　　1、1990年，针对《中外合资经营企业法》实施十年来反映出的一些问题，从改善投资环境、放宽准入条件、赋予中外合营企业更大的经营自主权的角度出发，根据实践中积累的立法经验，我国对该法进行了修改，修改主要包括以下几个方面：

　　一是增加了征收的条款，新法在第二条中增加第三款，明确规定“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”该条款与我国1986年颁布实施的《外资企业法》中的第五条保持一致，通过立法的形式消除外国投资者对于发展中国家实行征收的顾虑，使我国吸引外资的法律环境向资本输出国所希冀的稳定、理想状态迈出实质性的一步。

　　二是关于董事长任命条款的修改。根据修改前法律的规定，企业的董事长由中方合营者担任，副董事长由外方担任，这种规定对于外国合营者有一定程度的歧视；修改后的法律则规定董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生，中外双方分享董事长和副董事长的职务，标志着我国企业组织制度与国际惯例更趋一致。

　　三是加大了合营企业享受的税收优惠。根据修改前的法律规定，合营企业在开始获利的头两至三年可申请减免所得税，而且还必须是“具有世界先进技术水平的”合营企业才能享受这种待遇；修改后的法律则将合营企业的税收待遇指向有关税收的法律和行政法规，而根据现行的税收法律法规，合营企业不仅可以享受“三免两减半”的所得税收优惠，还可以享受进口设备免关税等其他税收优惠。对所有外商投资企业实行普遍优惠，有效地促进了吸引更多境外资金、先进技术和管理经验。

　　四是扩大了开户行和利润所得汇出银行的范围，原规定要求只能在中国银行和其同意的银行开户，利润所得也只能通过中国银行汇出；修改后的规定放开了这一限制，打破了独家垄断。

　　五是根据国家行政机构的变动变更了审批机关的名称，如将“外国投资管理委员会”改为“对外经济贸易主管部门”等，这种修改体现了立法技术的完善，将具体部门名称修改为体现职能的主管部门，可以避免因国家行政机构的变动而修改法律，维护法律的稳定性。2、2000年到2001年，为了适应进一步扩大对外开放的形势和需要，适应我国加入世界贸易组织的进程，根据世界贸易组织规则和我对外的承诺，我对利用外资的三部主要法律进行了集中的修改。

　　此次修改的主要内容包括：

　　（1）取消外汇收支平衡条款。

　　此次修改删去了《中外合作经营企业法》第二十条“合作企业应当自行解决外汇收支平衡。合作企业不能自行解决外汇收支平衡的，可以依照国家规定申请有关机关给予协助”的规定，也删去了《外资企业法》第十八条第三款“外资企业应当自行解决外汇收支平衡。外资企业的产品经有关主管机关批准在中国市场销售，因而造成企业外汇收支不平衡的，由批准其在中国市场销售的机关负责解决”的规定。《中外合资经营企业法》中没有关于外汇平衡的明确规定，规定在该法的实施条例第七十五条中，因此2001年7月国务院通过第311号令将实施条例中的相关条款删除。

　　随着我国外贸、外汇体制改革不断深化，对外贸易持续发展，国家外汇储备增加，人民币经常项目实现了可自由兑换。外商投资企业购买原材料、零部件或者支付工资、股息、红利等所需外汇，均可通过银行购汇支付或者从其外汇帐户中支付，外国投资者将其投资所获的人民币利润兑换成外币汇出已不再受到限制，取消外商投资企业“自行解决外汇收支平衡”的规定已经具备条件。同时，世界贸易组织《与贸易有关的投资措施协议》第二条及该协议所附《解释性清单》第二项明确规定，各成员不得通过外汇平衡的要求，限制企业进口。我国政府在加入世界贸易组织谈判中，已经承诺在加入世界贸易组织后，将取消与《与贸易有关的投资措施协议》不一致的外汇收支平衡条款。因此，删去上述法律法规中的上述规定，也是适应加入世界贸易组织的需要。

　　（2）修改当地含量条款。

　　《中外合资经营企业法》原第9条第2款规定“合资企业所需原材料、燃料、配套件等，应尽先在中国购买，也可由合营企业自筹外汇，直接在国际市场上购买。”原《外资企业法》第十五条和《中外合作经营企业法》第十九条也规定“在同等条件下，应当尽先在中国购买”。此类规定只是表明了中国政府对当地含量的要求，却缺乏可操作性，反倒授人以柄。修改后的法条表述为：“企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买。”

　　在社会主义市场经济条件下，企业如何采购，应由企业根据市场情况自主决定，政府不宜干预。外商投资企业同国内其他各类企业一样，均享有采购的自主权。同时，世界贸易组织《与贸易有关的投资措施协议》第二条及该协议所附《解释性清单》第一项规定，各成员不得以任何形式限制企业购买、使用当地生产的或者来自于当地的产品。我国政府在加入世界贸易组织谈判中，已经作出取消“当地含量要求”的承诺。因此，对上述三部法律中要求外商投资企业尽先在中国购买的规定有必要加以修改。

　　（3）修改出口实绩要求条款。

　　此次修改将《外资企业法》第三条第一款“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大部分出口。”改为“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展。国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业。”

　　国家可以鼓励外资企业产品多出口，但要求外资企业的产品必须全部或者大部分出口，则不符合市场经济原则；企业产品内销还是外销，应由企业根据国内外市场情况经过成本效益核算等自主决定，政府不宜干预。外商投资企业同国内其他各类企业一样，均享有产品销售的自主权。世界贸易组织《与贸易有关的投资措施协议》第二条及该协议所附《解释性清单》第二项明确规定，各成员不得限制企业产品出口的数量、价值或者份额。我国政府在加入世界贸易组织谈判中，已经作出取消“出口实绩要求”的承诺。而规定外资企业产品必须全部出口或者大部分出口，属于世界贸易组织规则所禁止“出口实绩要求”，有必要作出修改。

　　（4）删除企业生产计划备案条款。

　　《中外合资经营企业法》删除了第九条第一款“合营企业生产经营计划，应报主管部门备案，并通过经济合同方式执行”的规定；《外资企业法》删除了第十一条第一款“外资企业的生产经营计划应当报其主管部门备案”。

　　在市场经济条件下，企业享有充分的经营自主权，政府主要是进行宏观调控，并不干预企业的生产经营活动。现在，对国内其他各类企业，一般也已不再要求其报生产经营计划。两部法律上述规定已经没有实际意义，且在实践中容易引起误解。因此，有必要按照政企分开的原则将两部法律中的上述规定删去。

　　可见，我国在2000到2001年对于三个外商投资法律的集中修改主要是为了符合世界贸易组织的规则，为我国加入世界贸易组织作准备，同时通过这次修法使我国利用外资的法制环境得到了进一步的改善。

　　3、对于相关行政法规的修改

　　上述三部外商投资企业法律的调整要求其实施条例、细则也必须作出相应调整，因此2001年国务院通过两部国务院令的形式对《中外合资经营企业法实施条例》和《外资企业法实施细则》进行了修改。这次对于上述实施条例和细则的修改除了根据其上位法的调整进行相应修改外，也考虑到了我国由计划经济向市场经济转变的要求和赋予企业自主权的重要性，同时从简化行政审批，减少政府干预出发，为行政审批制度改革打下了基础，这些都充分体现在对于《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称“实施条例”）第九条的修改中。

　　根据2001年修改之前的实施条例第九条规定，设立中外合资经营企业必须“由中国合营者向企业主管部门呈报拟与外国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行性研究报告。该建议书与初步可行性研究报告，经企业主管部门审查同意并转报审批机构批准后，合营各方才能进行以可行性研究为中心的各项工作，在此基础上商签合营企业协议、合同、章程。”修改后的实施条例则删除了该款规定。根据修改后的条文，在申请设立中外合资企业时，不再需要预先办理项目建议书和初步可行性研究报告的审批，只需合营各方共同自行编制可行性研究报告，向审批机关提供即可。

　　条例修改以后，设立外商投资企业时投资者不再需要去多个部门审批，只需要到一个审批部门呈报相关材料。这一修改简化了审批手续，减轻了投资者的负担，加快了设立中外合资经营企业的速度，也体现出在市场经济条件下政府职能由管理向服务的转变。在当前《行政许可法》已经付诸实施、政府大力推行依法行政的背景下，相关政府部门更加应当严格执行该条款所规定的审批程序。

　　（二）新法规的及时出台完善了利用外资的法律体系。

　　在《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施条例、实施细则的适用过程中，随着经济的发展，许多新问题出现了。为了使外商投资活动能在一个透明、有序的环境中开展，原外经贸部和机构改革后的商务部在上述法律法规的框架下，依据国务院颁布的《规章制定程序条例》等相关法律法规，针对新问题及时出台相关规定，解决了利用外资过程中亟需明确的问题，为外商投资创造了良好的法制环境。

　　到目前为止，我国已形成一个以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施条例、细则为核心的比较完备的外商投资法律体系，内容涵盖了投资准入、外商投资企业的设立、合并、分立、增减资、股权变更、境内投资、并购、清算等企业经营的全过程，为外国投资者在我国开展投资活动提供了完备的法律制度体系。

　　三、依法行政，继续做好利用外资的工作

　　正如西谚“罗马城非一日建成”，我国利用外资法律体系的建立和完善历经25年，为新中国公司法制定起到了重要的示范作用，其意义无疑是深远的。起源于西方的公司制度原本是市场经济的产物，而新中国的公司立法脱胎于计划经济体制，呈先天不足。早在1978年，改革开放的总设计师邓小平同志就指出：“现在的问题是法律很不完备，很多法律还没制定出来……现在立法的工作量很大，人力很不够，因此，法律条文可以粗一些，逐步完善。有的法规可以先试搞，然后通过总结、提高，制定全国通行的法律。修改、补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’。总之，有比没有好，快搞比慢搞好。法律要在执行中完备起来，不能等，要多找一些各方面的专家参加立法工作。”这一“摸着石头过河”的立法思想已被我国外经贸立法实践证明是完全正确的。

　　利用外资法律体系的建立和完善充分体现了邓小平同志对外开放和民主法制的思想，也是我国领导人一贯坚持依法治国原则的一大成果。应该说，在目前我国的涉外经济法律体系中，外商投资法律体系是比较完备和成熟的，做到了“有法可依”，这一点也得到了世界各国投资者的认同。

　　在利用外资法律体系已经很完备的情况下，应当特别注意依法办事，这才能使完备的法律体系发挥其应有的作用。在工作中，行政机关的人员应当遵守法律法规的程序和实体规定，在效力层次低的法规与效力高的法律有所不同时，应严格执行效力层次高的法律。当然在实践需要时，也应当及时调整和修改相关法律法规，进一步完善现有法律；但是在法律法规没有修改之前，依然应当做到“有法必依”和“执法必严”，维护我国良好的利用外资的法制环境，这样才能更好地完成吸引外资的工作，继续发挥外国资本对我国经济增长的促进作用。（编发：石柱、范嵬信息来源：商务部条法司）