周晓同志:

    今年7月底,我(甲方)与T投资咨询公司(乙方,下称"T公司")签订了投资咨询服务合同,并付费人民币2万元成为T公司的"短线突击队------金牌会员",合同服务期为6个月。

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    合同主要约定了如下内容:

    1、乙方向甲方提供服务的范围:有关证券投资研究分析或建议；乙方提供咨询的方式是以甲方指定的通讯手段(包括电话、寻呼机、传真、E_mail等)定期或不定期提供咨询服务,乙方于法定工作日的营业时间接受甲方到乙方营业场所咨询。

    2、乙方及其从业人员应自觉遵守执业操守,严格遵守国家及主管机关颁布的相关法律、法规,还应遵守下列事项:(1)不收受甲方资金,代理从事证券投资行为；(2)除法规另有规定或甲方另有指示外,乙方对因委托关系而得知甲方的隐私及秘密应予保护,不得向外界透露；(3)不与甲方签定证券投资收益共享、损失分担的约定。

    3、甲方在签订本合同前已详细阅读本合同书的内容,并了解及同意以下事项:(1)甲方在决定证券投资时,了解到证券投资可能获得较大收益,但同时也存在以下风险:宏观经济风险、政策风险、上市公司经营风险、交易技术风险、不可抗力因素导致的风险、其他风险； (2)甲方基于独立的判断,自行决定证券投资；(3)甲方的证券投资行为,是甲方与证券发行公司、基金经理公司或证券经纪商间的关系。乙方仅是提供证券投资的研究分析意见或建议,不代理甲方决定或处理投资事务；(4)因不可抗力、乙方不可预测和不可控制的因素造成信息传送中断与错误,乙方不负此责任；(5)甲方投资证券所产生风险(亏损)及利益悉由甲方自行负责与享有,乙方不保证获利或承担损失；(6)甲方不得将乙方所提供的研究分析意见或建议泄露给第三人或与第三人共享；(7)甲方应保证其用于证券投资的资金系甲方合法所有或有处分权的资金。

    4、合同的中止及违约责任:(1) 甲乙双方协商一致,可以提前中止本合同；(2) 因不可抗力因素导致本合同无法继续履行,甲乙任何一方可以解除本合同；(3) 甲方单方提出解除合同,应向乙方提交书面申请,乙方自收到书面申请之日起停止履行本合同义务；甲方应按本合同终止或解除之前存续时间与本合同约定存续期间之比例承担咨询费,剩余咨询费中扣除10%的相关费用后退还甲方。

    合同签订后的连续两天,我无法与负责向我提供咨询的老师甲取得联系,我感觉到心里没底,就向T公司提出退会申请,要求退回2万元会费。在我提出这一要求后,T公司一经理称,老师甲能让我实现每个月30%的收益,半年可以翻一番。其后,老师甲给我来电询问我手中持有什么股票后,就让我全部抛出。当我问他买进何种股票时,他让我以现价买入天华股份(资讯 行情 论坛)(600745),结果几天时间,我在这只股票上亏了近万元。我再次提出退会要求,T公司又帮我介绍了一位号称分析师组长的老师乙,该老师又指导我买入海南椰岛(资讯 行情 论坛)(600745),结果买入后又是赔了不少。我经过粗略计算,从我当初入会至今已经损失近1.5万元,再算上抛出的股票的升值因素,损失将更大。

    我其实在当初那份《投资咨询服务合同》上并没有签字,T公司也没有盖章,不知该合同是否有效?我的会费能否退回?我的投资损失能否由T公司承担?

    邵先生:

    根据你的来信与所附的合同反映的情况作如下答复,供你参考:

    一、《投资咨询服务合同》是否成立

    依据《投资咨询服务合同》的规定,T公司为你提供咨询服务,你向T公司支付费用。虽然双方均未在合同中签字盖章,但由于你已经支付了全部两万元的咨询费,T公司也未拒绝,还向你提供了具体的服务,依据《合同法》第37条的规定,"采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。"

    因此,你与T公司之间的合同已经成立,对双方当事人都有法律拘束力。在你提出退会、解除合同之后,如果你没有得到已经缴纳的会费应予返还的部分,你可以依照法律规定追究T公司的违约责任。

    二、损失责任如何分担

    1、关于证券投资咨询的相关法律规定

    为加强对证券、期货投资咨询活动的管理,保障广大中小投资者的合法权益,中国证监会早在1997年11月30日就发布了《证券、期货投资咨询管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)。《暂行办法》第二条规定,"证券、期货投资咨询,是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以中国证监会认定的形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。" T公司作为一家从事证券投资咨询服务的机构,其业务范围是为客户提供关于证券的分析、走势预测以及建议等,并且此种建议只能由投资者自己作出决定是否采纳,相关咨询人员不能对此直接或间接地施加任何影响。《暂行办法》第二十四条还规定,证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员,不得代理投资人从事证券、期货买卖,不得向投资人承诺证券、期货投资收益。《暂行办法》第三十四条规定了违反上述规定的罚则。在2001年证监会颁布的《关于规范面向公众开展的证券投资咨询业务行为若干问题的通知》(以下简称"《通知》")第二条中规定,证券投资咨询机构及其执业人员从事证券投资咨询活动必须客观公正、诚实信用；证券投资分析报告、投资分析文章等形式的咨询服务产品不得有建议投资者在具体证券品种上进行具体价位买卖等方面的内容。

    2、T公司的违法之处与损失的分担

    根据你来信反映的情况,T公司的老师甲叫你只留下长丰通信(资讯 行情 论坛)(000892),把其余四只股票全部卖掉,还叫你以现价5.75元的价格买进天华股份(600745),后来老师乙又叫你以现价买入海南椰岛(600238)。这是指导客户在具体证券品种上进行具体价位的买卖的行为,如果你反映的情况属实,则这些行为远远超出了只能为客户提供建议与咨询的业务许可范围,违反了以上证监会关于证券投资咨询机构行为的禁止性规定,同时,这些行为也违反了合同中T公司仅提供咨询服务的约定。在这种情况下,T公司作为专业的咨询公司,其对法律关于业务范围的限制性规定应当清楚,在与你订立的《投资咨询服务合同》中也写得很明白,那就是T公司提供的服务只是投资咨询。然而,在合同实际履行过程中,T公司违反了规定。证监会在《通知》中规定了投资者或者客户因证券投资咨询机构、证券投资咨询执业人员的执业活动违法或者犯罪而遭受损失的,可依法提起民事诉讼,请求损害赔偿。根据《民法通则》、《合同法》的相关规定,对因此造成你的损失,T公司应当承担主要责任；作为投资者的你,缺乏必要的风险防范意识,也存在一定的过错,对自己的损失也要分担一部分。

    为了防止证券投资咨询机构及其执业人员在业务活动中因利益冲突而可能导致的欺诈客户、操纵市场、误导投资者等违法行为的发生,更好地保护投资者的合法权益,我国的监管层的相关立法正在逐步推进,但制定法总是落后于形形色色的实践的发展,一些不规范的行为仍然游离于法律规定之外；再加上即使有了相关的立法举措,但总是或多或少存在规避、甚至违法的行为,证券市场的风险依旧存在。因此,最后还要提醒投资者增强自身的风险防范意识,避免不必要的损失,尽量及时向证监会等有关部门反映违规现象,以此来共同营造健康的市场环境。