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近来,有一些观点对于委托理财保底条款的效力问题进行了调和。他们认为,有关委托理财保底条款的"有效说"和"无效说"均存在偏颇。理由是,"有效说"因其将投资风险尽数转移给受托人而导致当事人之间的利益显失公平,且对金融秩序也会造成较大的冲击；而"无效说"也会因为风险控制失效而导致对于委托人的不公,尤其是会对社会诚信体系造成消极影响。因此,他们主张采"有限承认说",即主张以银行活期存款利息为限来对保底收益率加以调整,超过的部分不予支持。
笔者认为,委托理财协议的保底条款形式上虽为当事人的意思自治表示,且未违背现行法律法规的强制性规定,故按一般合同法原则本应该认定其有效。但是,由于它明显违背了社会经济规律和金融交易规则,因而注定不能得到实际履行。从现实来看,它不仅不能给当事人带来双赢,反而会造成金融市场秩序的混乱,并且在当事人之间产生讼事。众所周知,在整个投资市场中,无论是直接投资(如产业投资),还是间接投资(如证券投资)都会存在风险；利润越高,则风险越大。因此,一般来说,除了租赁、借贷等个别经营行业之外,绝大多数投资行为都不可能包盈不亏,包赚不赔,这是不以人的意志为转移的市场规律。而委托理财的保底条款无疑是要保证任何委托理财行为都有盈利,使得委托双方都能获取足够的收益,最起码也不至于亏损(否则这种交易的谈判就可能不会达成协议)。显然,这种保底条款只能是空口许诺、不切实际的想法。试想,当整个投资市场大势走低的时候,受托人如何能够在短期内为委托人获取保底收益呢?唯一的可能就是铤而走险、孤注一掷,其最终结果也就可想而知了。
正因如此,我国现行经济、金融政策都是明确反对经营中的保底条款和变相非法借贷的。例如,《证券法》、《信托法》都明文禁止证券商、信托人在证券交易代理和信托活动中作出保底承诺；又如最高法院先后通过司法解释,将联营合同中的保底条款和企业之间的非法借贷行为认定为无效。同样地,在国外成熟、发达的证券投资市场中,虽然普遍存在委托理财行为,但是却很少有保底条款之类的承诺,个中原因当如上文所述。因此,笔者坚持认为委托理财协议的保底条款无效。
诚然,上述"有限承认说"表面上也有一定道理,他们顾及到了"有效说"和"无效说"各自固有的弊端,并且试图在两者之间进行调和,以便寻求到受托人与委托人之间的利益平衡、法律效果与社会效果的统一、金融秩序和社会诚信体系的兼顾等,显然其用意是善良的。但实际上,这种调和不仅缺乏逻辑支撑,而且也不会有实际效果。
从逻辑上讲,如果以委托理财合同本身有效为前提,同时又对保底条款作适当调整(即以所谓银行活期存款利息收益为限),其逻辑结论就只能是,任何有效的、附保底条款的委托理财行为都会盈利；即便是实际亏损了,也能得到本金加上银行活期存款利息的收益。这是多么好的投资形式；只是既然如此,那么这种投资还能称作委托理财吗?恐怕把它称作企业非法借贷,或者银行活期存款更为准确。
再从实效来看,这种调和到底能否使委托双方的利益得到真正平衡呢?非也。因为在委托理财出现亏损的情况下,若要受托人承担保本和给付银行活期存款利息收益,无疑就是让他全部吃进投资风险,这对于任何人来说恐怕都是不乐意接受的,即便是他曾经有过正式承诺。同样,对于委托人来说,他之所以要将资金投入委托理财,其预期目的肯定不仅仅是满足于获得银行活期存款利息收益,否则还不如一开始就把资金存到银行里出,收取定期利息。因此,这种调和不仅不能平衡双方的心理,相反还会破坏法律的统一,阻碍投资的发展。
因此,笔者认为还是应该遵从投资市场的客观规律,该认定无效的就应无效,让投资者能赢敢输,尽快成熟起来。至于因否认保底条款而可能对委托人显现不公以及损害诚信等问题,只需在确定委托理财行为本身有效的前提下,通过追究受托人承诺保底的缔约过失责任,来对委托人的实际亏损作些补偿即可(即相当于是保证人对于保证合同无效所应承担的责任)。但是,这种补偿只能是有限的分担,而绝非等同于承担全部银行存款的本息。
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