当仲裁协议遭遇实体法律

　　有效的仲裁协议或合同中的仲裁条款，是仲裁机构受理并处理商事纠纷的基础。我国的《仲裁法》对仲裁协议／仲裁条款的形式要件和实质要件均做了明确规定。在笔者亲历的一起中外合资合同、买卖合同纠纷搀杂在一起的案件当中，尽管合同中均约定了仲裁条款，仍不可避免地遭遇程序法、实体法的冲突。

　　一个“明星”，三家公司

　　本案的申请人、买卖合同的买方山东明星公司是一家中外合资企业（以下简称“山东明星”）；卖方是该合资企业的合资外方，中文名称为“美国明星科技公司”（以下简称“美国明星”）。1994年1月，合资中方A公司与以美籍华人周某为代表的美国明星签订合资合同，共同在山东省注册成立山东明星。山东明星于1994年9月13日成立，主业为生产电脑软磁盘的盘芯。在签订上述合资合同的同日，由于山东明星尚未领取营业执照，合资中方A公司的法定代表人代表山东明星同时与美国明星签订了买卖合同，约定山东明星所需的全套生产设备由美国明星供货。

　　上述合资合同、买卖合同都只签订了中文本。但是，美国明星的法定代表人周某向中方宣称，中文合同上的“美国明星”对应英文名称的公司有三个，分别是F公司、W公司和M公司，均在美国加州注册，主要股东是相同的，共用同一个办公地点。周某、陈某是三家公司的主要股东，周某同时担任三家公司的法定代表人，陈某为副总裁。鲁某是F公司、W公司的总工程师，也是明星公司委派到合资公司的董事兼总工程师。

　　在合资合同履行之初，周某先是告知合资中方A公司，美国明星的英文名称是W公司，在A公司申报的项目建议书、可行性研究报告上，使用的美国明星英文名称均是W公司。此后，由于要向中国审批机关提交合资外方的资信证明，周某从美国发给合资中方一份传真称：“我们是以F公司和合资中方A公司合资，关于银行资信证明，请记住我们有三家公司：（1）F公司，（2）W公司，（3）M公司。曾附上述公司的营业执照，法人代表都是我。银行资信证明上如果有W公司、M公司，代表人都是我本人。”此后，F公司、W公司、M公司故意被周某以中文名称“美国明星”在交易中混合使用。美国的银行应周某的要求给W公司、F公司出具资信证明时，也同时出具了M公司的资信证明。

　　美国法院的裁决

　　然而，在这两个合同的履行过程中，美国明星不仅迟延交付设备，部分设备的数量、型号和包装不符合合同要求，也始终未能提供符合合同要求的设备技术资料并如期完成设备的安装调试，而且设备存在很多严重的质量缺陷，达不到合同要求。进入试生产阶段后，以总工程师鲁某为首的美国明星方面的技术人员仍不能解决生产线设备的质量问题，不能正常生产合格产品。山东明星被迫停止试生产，并在遭此一劫后，奄奄一息。

　　1999年9月，山东明星与A公司共同就合资合同及设备合同纠纷向中国仲裁机构提起仲裁，要求周某、W公司、F公司承担违约责任。

　　这期间，山东明星调查发现，周某背着中方已在美国将W公司、F公司解散，只有M公司仍正常运营。合资中方A公司和山东明星公司于是撤回申请，于1999年12月在美国加州北区联邦法院以周某、陈某、鲁某、W公司、F公司、M公司为被告提起诉讼。

　　庭审中，6被告以合资合同、设备合同中载有仲裁条款为由提出“不方便诉讼”的动议。

　　2000年12月，美国加州北区联邦法院做出裁决，确认所有被告都应接受中国仲裁管辖。

　　仲裁又提管辖异议

　　2001年2月，山东明星再次向中国仲裁机构提起仲裁，要求6名被申请人承担连带赔偿责任。

　　但再次仲裁过程中，美国的各被申请人又提出管辖异议认为：尽管本案的设备合同第16条约定有仲裁条款，但是，该仲裁条款的签字方分别是山东明星和美国明星。根据中国的仲裁法关于仲裁协议的规定，F公司以外的其他被申请人都不是含有仲裁协议的合同签字方，该仲裁条款不能约束除F公司以外的其他被申请人。美国法院根据美国法律责令6被告接受中国仲裁管辖的裁决，根据中国法律对于被申请人没有约束力。

　　申请人代理人则提出抗辩认为，在美国法院诉讼过程中，各被申请人声称愿意接受中国仲裁。在原、被告双方共同认可仲裁管辖效力的情况下，美国加州北区联邦法院下达裁决，就上述仲裁条款对所有被申请人的约束力予以肯定，并驳回诉讼。无论美国法院关于仲裁管辖的裁决是否可以作为中国仲裁机构受理案件的依据，从美国法院对本案的审理过程来看，被申请人主动提出适用合同仲裁条款，申请人在全部被申请人同意接受仲裁管辖的前提下撤诉，双方之间已经形成了一份新的仲裁协议，美国法院的庭审笔录就是一个明证。仲裁机构最终支持了申请人一方的主张，裁决对本案所有当事方具有管辖权。

　　仲裁的实体法适用

　　关于本案实体法的适用，虽然在设备合同中并未约定，但双方在仲裁过程中一致同意适用中国法律。由于F公司、W公司已经被周某、陈某撤销，只有M公司尚存。但是，周某却否认尚存的M公司与“美国明星”相对应。即使能够认定已被注销的F公司、W公司系合同当事方，但是，根据哪些实体法律依据能够让F公司、W公司的股东周某、陈某及他们名下的M公司承担设备合同所引发的违约责任，从而最大限度地维护申请人的权益呢？

　　对于这一问题，申请人的代理人提出如下意见：

　　1．与中文的设备合同对应的美国F公司、W公司、M公司都应认定为设备合同当事方。由于周某曾以书面形式向合同的中方当事人声明，美国明星对应有三家公司，且均向中方提供了资信证明，中方才接受美国明星的资信与之订立合同。因此，无论合同是否订立了英文版本，双方基于周某的意思表示及其同时出具资信证明的行为，一致认为设备合同是在山东明星和美国明星（即F公司、W公司、M公司）之间有效成立。

　　2．周某在明知设备合同已经发生争议，中方已经多次要求美国明星承担法律责任的情况下，为逃避法律责任，在设备合同尚未履行完毕时，仍单方面注销了F公司和W公司，并且对美国的公司管理部门谎称“已知的债权债务已经全部清结”。本案的双方当事人均同意适用中国的实体法，但是，我国《公司法》对公司注册资本有明确规定，并且公司股东以其出资额为限对外承担法律责任，公司以其全部财产对外承担法律责任。基于此规定，公司股东只承担有限责任。而美国公司法有“戳破公司面纱”的规定，即防止公司股东利用公司的有限责任进行不法行为。那么，如何才能适用美国法律呢？关于法人的行为能力认定，我国最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”由于周某、陈某确实是利用其名下的多家公司牟取不法利益，又擅自将两家公司注销，因此应该承担个人责任。

　　仲裁庭接受了申请人一方关于实体法律适用的意见。

　　仲裁结果

　　但是，本案的结果十分出人意料：尽管申请方声称提交了美国统一公司法的相关条款，并要求仲裁庭查明美国相关法律，仲裁庭却以申请人一方未提供美国相关法律规定为由，仅裁决F公司、W公司承担不足20万美元的违约责任，未支持解除合同、退回设备及返还货款的请求。

　　一、仲裁协议效力认定方面的重要突破

　　关于国际仲裁协议的法律适用，各国法律均遵守当事人意思自治原则，在当事人放弃此项权利时适用什么法律各国做法不完全一致。《纽约公约》第5条规定适用裁决作出地国法律。1998年11月23日，前最高法院副院长李国光在讲话中指出，对于涉外仲裁协议的认定，要适用当事人约定的法律，并参照国际惯例。只有在明确适用中国法律的情况下，才适用《仲裁法》第17和18条。最高法院1998年《关于当前经济审判工作座谈会纪要》进一步明确指出，具有涉外因素的仲裁协议的效力认定，应适用仲裁地法。

　　就形式要件而言，仲裁协议应采用书面形式。1958年《纽约公约》第2条第2款明确将书面仲裁协议分为两种形式：一种是经双方当事人签署的订立在合同中的仲裁条款或仲裁协议书；另一种是在双方当事人互换或往来函件、电文中所缔结在合同里的仲裁条款或仲裁协议书。我国《仲裁法》第16条第1款也规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”关于仲裁协议的实质要件，《仲裁法》第16条第2款规定仲裁协议应当具有下列内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。我国《仲裁法》对仲裁协议的实质要件的规定较为严格。

　　鉴于被申请人提出管辖异议，本案当事人在抗辩过程中一致同意适用中国法律认定仲裁协议的效力，但是，申请人一方再次提起仲裁当时主要依据美国法院做出的要求6被申请人接受中国仲裁管辖的裁决书，显然，中美两国关于仲裁协议／条款效力的法律明显存在冲突。2001年7月，申请人的代理人要求仲裁机构向美国加州北区联邦法院索取关于该案的庭审笔录。仲裁机构接受了申请人一方的请求。

　　根据美国加州法院提交的笔录，仲裁委员会采纳了申请人代理人提出的意见，认定对本案及本案的6个被申请人享有管辖权。笔者认为，这是我国仲裁机构适用仲裁法关于仲裁协议之规定的一个重要突破。

　　二、仲裁协议形式要件的规定亟待完善

　　我国仲裁法关于仲裁协议形式要件的规定过于刻板，不能很好地适应仲裁作为准司法手段解决商事争议的需要，亟待加以修改完善。笔者认为，只要存在真实的仲裁意思表示，对于仲裁协议／仲裁条款的形式要求可以放宽。

　　此外，我国的合同当事人在选择仲裁方式时，一定不能忽略潜在的法律冲突，防止外方利用国家间的法律冲突规避法律义务。

　　最后，我们应当认识到，即使法制昌明的国家也有骗子（包括一些定居海外的华裔，他们熟知我国的传统文化、民族心理和行为风格，有些人还了解我国的法律），这些人利用中方急于引进国外资金、技术、管理的善良心理，钻法律空子，我国公民、经济组织在对外经济交往当中一定要进一步增强法律意识，提高警惕，理性对待。在订立合同之前，务必注意对外方资信情况进行深入调查，不能轻信外方的花言巧语。在订立合同时，中外文合同应同时签订。在外方存在多家关联公司的情况下，务必注意明确合同主体。

　　（作者简介：温纪明，中国政法大学法学硕士，专职律师；朱崇坤，曾执教于国防大学，专职律师；陈雄飞，法学博士，专职律师）