(委托理财案例评析) 委托理财何以漏财千万

　　最近，本报为您服务专版先后刊出多起委托理财案例评析，如《委托理财授权不明营业部成被告》、《委托理财保底条款为何被判无效》，在券商和投资者中引起很大反响，纷纷来信来电与我们讨论。为此，我们辟出委托理财案例评析专栏，刊发系列案例及评析文章，供研究委托理财的理论及实践界人士参考。编者案情概要

　　上诉人赵一(化名，一审原告)诉称：2002年7月17日，与上诉人某证券公司上海营业部 (以下简称营业部)签订《证券交易委托协议书》。次日，赵一又与营业部签订了《代理国债投资协议》，委托资产金额为人民币1000万元，代理期限为一年。同日，赵一与营业部还签订了《代理国债投资补充协议》，约定：营业部确保赵一资金的保值、增值，确保委托资金年收益率达10.5%。同日，赵一交付营业部人民币1000万的本票，并全部存入赵一的资金账户。协议约定期满后，营业部未按协议约定支付投资资金本息。赵一讨要未果，遂以营业部以及证券公司为共同被告诉至法院。

　　一审法院查明：赵一在营业部资金账户内的资金在2002年9月3日至2003年6月30日间用于股票买卖，但两被告未提交能够证明股票买卖系赵一行为的证据。被告营业部以及证券公司辩称：赵一采用了柜面委托、自助委托等方式进行了股票委托，1000万元资金实际进入的是赵一的资金账户，被赵一自己用于买卖股票。

　　一审法院认为：营业部却未按协议约定进行国债投资，违反了协议约定。因约定投资国债期限已至，营业部应将赵一交其投资的资金返还给赵一，但赵一与营业部约定的国债投资年收益率达到10.5%，超出正常国债投资收益，且营业部未实际进行约定的国债投资行为，不存在国债投资盈利，故赵一要求营业部按约定支付收益105万元的诉讼请求，不予支持。营业部系证券公司设立的非独立法人分支机构，其虽具有一定民事责任行为，但是证券公司作为营业部的开办单位仍应对营业部不能还款部分承担还款义务。两被告认为赵一采用了柜台委托、自助委托等方式进行了股票交易，而根据《证券交易委托协议书》约定，除柜面委托外，凡是采用授权代理人委托、自助委托、可视电话委托、网上委托的需另行与营业部签订相关协议，但营业部未与赵一签订任何关于柜面委托以外其他任何交易形式的协议，也未能提交股票买卖行为系赵一的证据，故两被告辩称赵一未将国债投资资金付至营业部账户，相关资金实际用于自己买卖股票的辩称意见不能成立，依据《合同法》第60条、107条的规定，判决：1、营业部归还赵一国债投资款人民币1000万元并支付相应利息；2、证券公司对营业部不能清偿上述判决的债务承担还款责任。

　　一审判决后，赵一与营业部均不服提出上诉。其中赵一对一审判决中关于利息的计算部分不服，请求改判。营业部的上诉理由是：赵一的交易后果应由其本人承担，买入的股票也归其所有，原一审法院判决营业部返还赵一投资本金1000万元以及利息，赵一还可取回在其名下的股票和资金账户内的资金，明显对营业部不公。

　　二审法院认为围绕本案有两个争议焦点：其一，赵一账户内的股票交易行为是否是赵一本人的行为；其二，原审关于利息的判决是否适当。关于第一点，二审法院认为从审理查明的事实看，赵一账户内出现多个在沪深两市股票，而赵一仅有沪市股东账户；而且，虽然赵一资金账户内股票是利用密码操作的，但由于股票账户非属于赵一，赵一又从未与营业部签订自助委托协议，也未委托他人操作股票，因此没有证据证明赵一在自己的证券账户内通过自助委托购买了股票，赵一对其资金账户内股票不应承担任何责任。至于营业部将赵一交付的资金存入赵一在营业部的资金账户内，没有存入营业部银行账户，系营业部依其意志的处分行为，并不能据此证明赵一与营业部履行的是《证券交易委托协议书》，而非《代理国债投资协议》。况且双方无论履行的是哪个协议，无论营业部将资金存入赵一资金账户还是自己银行账户，均有义务保证赵一交付的资金的安全。至于第二个争议焦点，二审法院认为，双方约定的收益率超出正常国债收益，且经查实营业部未实际投资，不存在国债投资盈利，故对于赵一要求按协议约定支付收益的请求难以支持。赵一将款项交营业部后，未进行证券交易，按照有关证券法规，营业部应当支付相应的利息，故此原审法院判决按照存款利率支付利息并无不当。综上，二审法院认为两上诉人的上诉理由均不能成立，作出了维持一审的判决。评析意见

　　综观本案，赵一与营业部之间存在两种民事法律关系：第一，委托营业部代理证券买卖，从证券公司业务的角度说属于证券经纪业务；第二，委托国债投资，从证券公司业务角度说属于其资产管理业务。这里，就本案谈一下个人看法。

　　一、本案的案由是证券交易代理合同纠纷还是委托理财合同纠纷

　　本案中尽管赵一与营业部签订《证券交易委托协议书》在先，但双方发生争议的起因、原告赵一诉请、双方争议的焦点、法院判决要求营业部返还投资款但不支持投资收益等实体问题均是围绕着国债投资委托理财而展开。

　　二、营业部能否进行客户资产管理

　　依据我国《证券法》的规定，我国综合类证券公司可以经营的业务包括经纪业务、自营业务、承销业务以及经国务院证券监管机构核定的其他业务。此后，中国证监会先后颁布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》、《证券公司客户资产管理业务试行办法》(下称《施行办法》)等规范，允许符合一定条件的综合类证券公司经营资产管理业务。从上述规定不难发现，证券公司从事资产管理业务必须建立专门的业务部门来进行，也就是说，证券公司的自营业务、经纪业务、资产管理业务之间应当设立防火墙，从机构设置上在人员、财务、账户上应当严格分开，不得将受托管理资产义务与自营业务和经纪业务混合操作；证券公司应当保证受托投资资产和其自有资产、委托人资产以及其他委托人资产的相互独立，应分别设立账户，独立核算，分账管理。从内部业务设置角度，证券公司营业部从事的业务应当仅仅限于经纪业务。本案中营业部先后与赵一签订《证券交易委托协议书》以及《代理国债投资协议》，将经纪业务与资产管理业务混合操作，这是不符合有关规定的，营业部从事资产管理业务属于违规行为。此案对于证券公司来说具有很大的警示作用，一定要建立健全内部风险控制机制，各类业务之间应有明确的界定和隔离，不要混合操作。

　　三、代理国债投资协议的效力问题

　　本案中法院的审判认可了该国债投资协议的效力，但对于补充协议中约定的投资收益认为过高而不予以支持，且营业部未能实际履行合同因此判决其返还投资款本息，所依据的《合同法》第60条是有关当事人应当按照约定全面履行自己义务的规定；第107条是有关当事人一方违约应当承担违约责任的规定。根据对有关证券公司业务管理的法律法规规定，我认为法院对该《代理国债投资协议》效力的认定以及法律适用上值得商榷，本人认为该《代理国债协议》应认定为无效，而返还本息的法律依据应当是《合同法》第58条有关合同被认定为无效的处理，也就是说本人同意本案的处理结果，但理由值得商榷。

　　从证券公司经营四类业务应当由专门机构分别开展以及相互之间不得混合操作的规定，我认为营业部作为主体是无权与赵一签订代理国债投资协议的，况且在此之前营业部已与赵一建立了代理证券买卖的经纪业务关系。此外，该合同约定的投资收益条款为固定收益，也违反了不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺的规定，因此将该合同认定为无效比较妥当，依据无效合同的处理规定，得出返还本息的判决结果。反观法院虽认定该协议有效，但对于投资收益一概不予以支持似乎存在矛盾之处，因为法院如认为10.5%过高超出正常投资收益率，那么应该就只能就超出部分而不予支持，而不应是一概驳回；如果是因营业部未从事国债投资，则更说不过去，因为既然已经约定了固定收益条款，则无论市场好坏、无论受托人是否做，均应按照约定的条款执行，因为资金是存在机会成本的，否则对委托人是不公平的。

　　四、赵一资金账户上股票的归属

　　从查明的事实看，可以知道赵一资金账户中串联了多个股东账户，营业部也违反了一个股东账户应该相对应设立一个资金账户的规范性操作，由于其违规行为，正如其抗辩所称的，其将面临需返还赵一1000万元的本息责任，而同时赵一还可将其名下的股票抛售，取出资金的不利局面。根据这种情况，我认为，假定赵一名下股票系营业部自己操作，根据购股款是否由赵一出资(从判决书上未反映出赵一名下股票是由1000万元所购买还是之前账户内另外有资金)，可得出两种处理：其一，如果赵一存入营业部的仅仅只有一笔1000万元，那么法院既然已判决赵一对其名下股票不承担任何责任，那么其也不应享有任何权利，否则则构成不当得利，营业部可将股票抛出资金归营业部；其二，如果赵一之前还另外存入资金，则他对其名下股票享有当然所有权。

　　本报投资者维权志愿团成员，上海市锦天城律师事务所合伙人 朱颖律师周晓的话

　　本案原告赵一是位老股民，他根本没有想到自己会经历此案，历经两级法院审理，官司打到当地高院，赵一能在本案中基本胜诉，拿回自己的委托理财本金，当属不易。据了解，赵一的1000万资金中有相当一部分被买了百科药业股票，而百科药业去年曾上演疯狂跳水一幕，不少证券营业部被牵涉其中。本案中一审被告营业部总经理已经被公安机关逮捕。当记者电话致电该营业部，有关人员表示对该案不是完全了解，但会遵照公安机关的调查结论和法院的判决办理相关事宜。赵一最担心的是法院判决后能否如期拿到钱款，可能还要申请强制执行。为了这场官司，赵一已花去了近4万元诉讼费和一定数目的律师费，但赵一毕竟赢了官司，1000万元物归原主。而本案的营业部及证券公司也为这场官司花费了9万多元诉讼费及一定数目的律师费。本案营业部的原总经理虽然已经被逮捕，但其违法经营留给券商同行的教训却是深刻的。上海证券报