《保险法》推敲（之三）

　　张绍阳

　　《解释》关于缔约过失责任问题的规定：

　　第四条财产保险的投保人向保险人交付投保单后，保险人未及时签发保险单或者表示拒绝承保的，保险人应当按照合同法第四十二条的规定承担责任。

　　第二十一条 保险人违反保险法第九十二条的规定超出核定的业务范围从事保险业务的,保险合同无效。

　　保险事故发生前，保险人应当退还保险费及相应的利息；保险事故发生后，保险人除退还收取的保险费外，还应当在保险金额范围内赔偿人寿保险的被保险人或者受益人可得利益的损失；或者在非人寿保险的保险金额范围内赔偿被保险人的实际损失。

　　投保人明知保险人超出核定的业务范围从事保险业务仍然投保的，承保损失发生前，投保人只能要求保险人退还保险费；保险事故发生后，保险人承担不超过约定保险金额一半的责任。

　　第二十二条 保险人制定的保险条款和保险费率未按照保险法第一百零七条的规定报保险监督管理机构审批，保险合同无效。

　　所谓缔约过失责任，指在合同不能成立或合同无效时，因一方当事人的过失造成另一方当事人损失时，有过错一方当事人应该承担的责任。缔约过失责任制度是法律依据诚实信用原则对合同主体合同前行为的一种要求，其目的在于保证交易的安全。

　　与其他合同一样，保险合同也同样存在缔约过失责任应如何承担的问题。但我国《保险法》对此并无明确规定。《解释》依据缔约过失责任理论规定了保险人应当承担缔约过失责任的情况。但《解释》的规定是否符合法律的规定以及实务的要求则是值得探讨的：

　　1、在财产保险合同中，如果在投保人向保险人交付投保单后，保险人未及时签发保险单或者表示拒绝承保的，保险人应当按照合同法第四十二条的规定承担责任。

　　从《保险法》第十三条“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立”的规定可见，保险合同的订立过程为投保人提出保险要约，保险人经过风险审核并同意承保。因此，投保人交付投保单只是一个要约，保险合同是否得以成立，还要看保险公司经过风险审核之后是否做出同意承保的承诺。另一方面，根据《合同法》第四十二条关于缔约过失责任的规定是：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。可见，保险人是否应该承担缔约过失的责任，应该从是否满足上述条件，即主观上具有过错以及是否违背诚实信用原则进行判断。《解释》的规定看上去更象是强制性的规定在保险人不及时的做出是否承保的意思表示时，保险合同应该成立并生效，从而保险人应该承担保险责任，而与缔约过失责任似乎并无直接联系。但这与《保险法》关于保险合同成立和生效的规定并不相符。同时，即使《解释》的目的在于规定缔约过失责任，但它没有区分保险人的主观过错情况，而是规定一旦投保人如不及时签发保险单或者表示拒绝，就应该承担缔约过失责任。这显然与《合同法》关于缔约过失责任的规定也是不相符的。

　　实务中，对于投保人提交投保单之后，保险人签发保险单之前产生保险事故时是否应该赔付的问题，由于《保险法》没有进行明确的规定，历来存在争议。但该问题本质上属于合同何时成立与生效的问题。笔者认为，《解释》要求在投保人交付投保单后，保险人应该及时地进行风险审核并进行反馈是有其积极意义的。它有助于保险公司改进服务水平、提高诚信程度，从而规范保险的经营，从根本上减少上述纠纷。但不应该将该问题与缔约过失责任问题混为一谈。建议《解释》从规定保险公司风险审核期限的角度要求保险公司在收到投保人的投保单之后，应当在合理的期限内进行风险评估并将评估结果通知投保人，否则视为合同成立（或不成立）并生效（或不生效），从而应该承担（或不承担）保险责任。

　　2、《保险法》规定了保险公司的经营范围以及保险公司的费率、条款应该保监管机关批准或备案，但没有规定违反上述要求的相应后果。《解释》对保险公司违反上述规定的法律后果进行了规定，该规定明确表明保险人承担缔约过失责任的标准为“预期利益”，即投保人订立合同时所希望获得的保障利益（保险金额）。笔者认为《解释》的规定值得商榷：

　　其一，该规定并无法律上的依据。我国《合同法》对缔约过失责任的承担只规定了“给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”，并未明确规定为签订合同时的可预见利益。

　　其二，保险合同与其他仅涉及双方当事人的合同不同，保险金事实上是从保险基金中支出的。对因上述原因而无效的保险合同而言，既然因合同无效而退还了保险费，说明该份合同对保险基金并无贡献。这时，以保险金额承担缔约过失责任事实上会对其他投保人、被保险人的利益造成损害。

　　其三，民事过错责任的承担应该与行为人的过错程度相当。由于保险合同具有射悻性，其对价关系与普通双务合同存在很大差别。从传统的合同对价关系看，可以说保险费与保险金之间并不成立真正的“对价”。这时要求保险人以高于保险费若干倍的保险金额来承担缔约过失责任与其过错程度并不相当。

　　其四，根据缔约过失责任理论，有过失方之所以要向对方承担赔偿责任，是因为其过失行为给对方造成了损失，即该损失纯粹是因为合同未签订或者无效带来的。但对于保险合同而言，被保险人的损失直接来源于保险事故的发生，而与保险人无关。

　　其五，缔约过失责任指的是过失方对非过失方的责任，强调的是合同行为主体之间的关系。而对于保险合同，保险事故发生之后的合同利益只能由受益人或者被保险人享有而与投保人无关。这时要求保险人向合同行为主体之外的人承担缔约过失责任似乎与缔约过失责任的原理不符。

　　综上，以保险金额来确定保险人承担缔约过失责任的范围无论是从法理、保险原理上看都难以自圆其说。而在保险法上，无论是保险公司超越经营范围，还是不按照规定进行条款和费率的报批或报备，都应该属于行政监管的问题，应该通过加强行政管理解决。故建议对于因上述原因导致保险人承担缔约过失责任的，应以投保人订立合同所造成的现实利益损失为限，而对于保险人违反行政监管的相应行为则应由行政机关加强行政管理解决。