坐在火山口上？

    近几年来我国公司尤其是上市公司为他人、或是相互之间提供担保的现象愈发频繁、普遍，已经发展成为威胁上市公司正常经营和发展的重大隐患。许多上市公司之间，上市公司与其母、子公司之间或关联企业之间已经形成了一个“担保网络”，就好像地雷阵一样，一旦“网络”中的某个公司出现问题，其他关联公司便可能一同被“引爆

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”。 “中关村”今年上半年的贷款担保已达56.25亿元，相当于它一季度末净资产的3.8倍。ST幸福(资讯 行情 论坛)与农行潜江支行的抵押担保借款案已经于日前败诉，ST幸福将承担1.64亿元连带赔偿，德隆系的关联担保数额更是惊人。我们还可以举出若干存在此类问题的上市公司，如啤酒花、中科健、信联股份、申华控股(资讯 行情 论坛)、ST江纸、ST轻骑(资讯 行情 论坛)等等。

    而且，我国正形成以地域为特征的上市公司担保圈。这种以地域为特征的“担保圈”由于涉及面广，金额巨大，其中任何一个环节出了问题，都可能给本地区其他上市公司甚至整个证券市场带来巨大的负面影响。错综复杂的担保圈往往牵扯几家甚至十几家上市公司，涉及金额多则达数十亿元。这种环环相扣的担保已形成“唇亡齿寒”的关系，如果哪家公司垮台，则很可能引起多米诺骨牌效应，导致一系列公司的难以为继或倒闭，严重的很可能引发地区性金融危机。

    银行隐忧

    有业内人士一针见血地指出，担保是一个圈套，两家或多家有资金需求的上市公司碰在一起，双（多）方一拍即合，形成互保关系，共同钻银行的空子“圈钱”。这也许是有的担保方在承担连带清偿责任后，心甘情愿替代被担保方清偿真金白银，而不积极追究被担保方法律责任的原因。因为追究被担保方的法律责任的同时，也曝光了自己的“圈钱”行为。因此，在相当时期内，提供担保已成为某些上市公司互换信用，向银行“圈钱”的交易手段。而银行必须思考一个问题：上市公司担保圈真的能降低银行风险吗？还是麻痹银行？学者朗咸平认为，这种环环相扣的担保只是会造成银行危机的做法，只会给目前的坏账造成更大的打击。并警告，如果这个问题不解决，在未来两三年内，银行坏账还会继续上升，银行的经营危机会越来越严重。

    至于这种危机将在何时爆发，现在谁也无法预测。但任何金融风险都不是短期内形成的，而任何一次金融风暴的来临都会像雪崩一样突然。

    制度原罪

    在公司为他人债务提供担保的问题上，我国法律采取的是既允许又限制的做法。我国《担保法》第7条规定，“具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人”。但《公司法》和《担保法》也对公司为他人债务提供担保作了某些方面的限制。《公司法》第60条规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。最高人民法院在《关于适用(担保法)若干问题的解释》第4条规定，“董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务担保的，担保合同无效。” 中国证监会也先后多次为上市公司担保问题专门下发文件，禁止上市公司为其股东及关联企业提供担保。法律、规章及司法解释的上述规定，说明立法者、司法者意识到以公司的财产为他人债务提供担保会侵犯公司财产，损害公司股东的利益，但公司法只是限制公司对“公司的股东”或者“其他个人”这两种特定对象的债务提供担保，并不禁止公司为“其他人”的债务提供担保。立法者的意思很明确：既要促进正常的资金融通，又要保护公司股东权益。

    虽然有汗牛充栋的法律、法规、规定、通知，但市场上的此类问题仍是层出不穷，以各种方式愈演愈烈，这说明立法者的上述美好意图并不能如愿。从根本上，允许公司为他人债务提供担保的法律制度是存在弊端的。

    公司法理论认为，公司制度是股东为减小自身风险，防范公司债权人无限追及而设立的一道保险，在实现所有权与经营权的分离的情况下，它通过制订公司章程，设置经营领域，监督和制约公司经营层的经营行为，以实现股东收益的最大化。公司的代表人从组织机构上说是公司的组成部分，主要职责是妥善管理公司的财产，使公司财产增值。从担保本身性质看，担保是一种无偿性的民事法律行为。对于担保人来讲,担保只有责任,没有权利,也可以说纯粹要尽义务。在对外担保关系中，担保人是单方向债权人负责履行主债务人的债务，以自己的财产为他人承担民事责任，而债权人不向担保人承担财产责任。这种行为显然与公司设立的初衷相违背，无疑会损害公司股东的利益。因此，从公司的目的和股东权益的角度来看，应当禁止公司为他人的债务提供担保。

    其次，公司法规定，公司的权利能力应以法律或公司章程对经营范围的规定为依据。我国《公司法》第11条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。” 因此，公司只能在核准登记的经营范围内从事正常的商务活动，而金融行业属于国家特种行业，从事金融活动必须依法经过批准，目前我国没有一家非金融行业上市公司被批准从事金融活动，我国的非金融行业上市公司也没有一家在其公司章程规定了公司可以从事担保等金融活动。虽然在最高人民法院关于合同法的司法解释公布之后，我国现在司法、执法实践中对公司一般性的超越经营范围的行为已不再持绝对禁止态度，但是假如公司为他人的债务提供担保是为了获得某种经济利益，应该予以严厉禁止。因为担保业务属于高风险的金融行业，不光在我国，在国外一般也是由银行经营的，应由具备特殊条件、且经过一定程序审批的，不是一般公司都能经营的。英美法传统观念也认为，公司为他人债务提供担保并非公司固有能力，因此若不是法律或公司章程明文规定以担保为业务，公司原则上不得为他人提供担保。因此，一般的公司不具备为他人担保的民事行为能力，其代表人以公司名义订立的担保合同违反了我国法律的强制性规定，应为无效。

    再次，从客观实际讲，应该承认，目前我国公司的管理制度尚处于改革和探索中，相关的法律、法规还不够健全，我国企业法人的财产绝大多数为公有财产，而法人代表以法人名义订立的保证合同相当多的是为个体经济担保，结果可能使法人财产蒙受损失。而且，我国的公司法人治理结构存在较大的缺陷，股东会形同虚设，监事会的职权不足，内部人控制严重，“恶东”操纵难以在短时间内根除。经济转轨期某些公司管理层出现道德危机，他们同银行官员互相勾结，恶意担保损害国家和股东利益。现实生活中，公司因为他人债务提供担保而遭受损失的例子已屡见不鲜，一些公司由于为其它公司的债务提供担保而花了较多精力打官司，影响了正常经营，有的甚至被拖垮。虽然我国有关部门为解决上市公司担保问题下了很大决心，可不能从根本上解决问题，往往是“头痛医头，脚痛医脚”，“上有政策，下有对策”，甚至使简单的双方间的担保多元化、复杂化，风险被多重放大，严重的话，极可能酿成金融危机和信用危机。

    综上所述，我国法律允许公司为他人的债务提供担保，既有悖法律原理，造成国内法律间的冲突，在实践中也造成不良后果，不利于保护股东利益和维护交易安全。

    破解之道

    要从根本上解决我国上市公司担保问题，我国法律应当禁止公司为他人债务提供担保，至于社会上客观存在的对债务担保的需求，则应该通过其它途径予以解决。

    目前，一些国家和地区的法律对公司为他人债务提供担保作出了禁止性规定。如我国台湾地区《公司法》第16条规定，“公司不得为任何保证人，除非是以保证为业。”又如澳门特别行政区制订的《澳门商法典》第177条也规定，“禁止公司为他人之债务提供人或物之担保；但公司行政管理机关以说明理由之书面声明，表示公司对该债务有利害关系者，不在此限”。我国个别地区的地方性法规已经在禁止公司为他人债务提供担保的立法上作出了可贵的、有益的尝试，如《深圳经济特区有限责任公司条例》(1997年修正案)第11条规定：“公司不得为股东或者其他人提供担保，但公司章程规定可以或者股东会同意为他人提供担保的除外。”该条例明确禁止公司为“其他人”而非“其他个人”提供担保。《深圳经济特区股份有限公司条例》也作出了类似的规定。

    因此，建议：

    第一，在我国新修订的担保法或者公司法中，规定除非公司章程规定或公司股东大会通过，或该债务与公司需要担保的交易有直接利益关系或者该公司专门经营担保业务，否则，明确禁止公司为他人债务提供担保。

    第二，参考国外的做法，广泛发动政府、民间、外资等多方面资金，建立专门经营担保业务的公司，大力发展我国的担保业，培育一个新兴的担保金融行业，以满足社会对债务担保的需求。