"烟花三月下扬州",扬州总是让人们带来美好的联想,这次,江苏琼花(资讯 行情 论坛)事件却给投资者带来沉重的阴影,而且成了殃及新开张的中小企业板的"池鱼"。

    据深交所查实,江苏琼花(002002)早在2002年7月和2003年4月曾分别将1500万元和1000万元资金委托德恒证券和恒信证券理财,而德恒和恒信是已经崩盘的德隆

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系的控股券商,委托理财款项面临无法收回结局。6月18日,江苏琼花招股,前一日,将这两笔委托理财权益转交扬州德龙化工有限公司,后者出具了替代券商偿付的承诺函,但江苏琼花却在《上市公告书》未予如实披露。6月25日,江苏琼花在深交所中小企业板上市,成为"新八股"之一,7月12日,深交所作出《关于对江苏琼花高科技股份有限公司及相关人员予以公开谴责的决定》,为此,公司公告向全体投资者郑重致歉,创造了中国证券史上又一个"第一"和"之最"------受到交易所公开谴责的第一家中小企业板上市公司；从上市到受谴责仅17天,创造上市公司从上市到受谴责时间最短之纪录。

    实际上,江苏琼花已构成在证券发行市场及在股票首次发行上市文件中的虚假陈述行为(最后以中国证监会认定为准),具体则是虚假陈述中的重大遗漏,而重大遗漏是指信息披露义务人在信息披露文件中,未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。如果依据《证券法》,中国证监会对江苏琼花作出行政处罚决定,在行政处罚决定生效后,江苏琼花权益受损的投资者可以根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(即1·9规定)的有关条款,提起民事赔偿之诉,要求虚假陈述行为人赔偿包括投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税以及相应的资金利息。

    就目前而言,江苏琼花事件中有两个问题值得关注。

    其一,中国证监会是否会对江苏琼花作出行政处罚决定?如果没有作出行政处罚决定而作出责令整改通知时,投资者可否根据责令整改通知或交易所公开谴责决定进行起诉?

    从近几年的公开披露的材料看,受交易所公开谴责后既有受中国证监会行政处罚的,也有不受行政处罚的,而哪些必须受到行政处罚的,哪些不必受到行政处罚的,应受行政处罚中哪些必须受到警告、哪些必须受到罚款、哪些必须受到禁入,罚款的幅度如何分类分级确定,都找不到相应的实体性处罚适用的规范性文件,故无法对号入座而只能等待。在此,我呼吁有关部门在制定处罚的程序性规则的同时,还应及时、全面地制定处罚的实体性适用规则。

    交易所作出公开谴责决定不是行政处罚决定,因为交易所并非行政机关,无处罚权,故投资者不能根据交易所公开谴责决定作为起诉依据。但中国证监会作出的责令整改通知是否是行政处罚,在行政法学上存在争议,有人认为,责令整改通知因程序不同、指向对象不同,只是行政措施而非行政处罚决定。但我认为,是否只有在文号上标注"罚字"的才算行政处罚,相关依据何在?何况,许多行政处罚决定与责令整改通知在处罚内容上是接近的,不知该如何依法区别?

    其二,琼花事件中哪些单位或个人可能受到行政处罚,成为虚假陈述共同侵权行为人?

    上市公司及部分违法违规董事,作为虚假陈述共同侵权行为人,是毫无疑问的。交易所只是证券上市交易的场所并非发行上市文件的审核机构,不能作为虚假陈述共同侵权行为人,也是毫无疑问的。

    那么,审核上市文件的发审委及审核人员可否作为虚假陈述共同侵权行为人?根据中国证监会《股票发行审核委员会暂行办法》,虽然中国证监会在发审委审核意见基础上依法核准股票发行上市,但发审委只是程序审核、形式审核,在审核是否符合上市条件、审核中介机构的材料与意见书、审核中国证监会有关职能部门的初审报告后,提出审核意见,而对发审委及审核人员的监督权属于中国证监会,但若产生重要审核失误是否应承担责任、承担什么责任,规范性文件中未提及,但根据行政法原理和《证券法》的有关规定,发审委系中国证监会设立,发生责任事故应由中国证监会承担相应的行政责任与民事责任,故发审委不能作为虚假陈述共同侵权行为人。

    而发行人若存在虚假陈述行为,则应承担相应的行政责任与民事责任,而签字的高管人员、上市保荐人、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等若存在虚假陈述行为,则作为虚假陈述共同侵权行为人与发行人一起连带承担相应的行政责任与民事责任。其中,根据《证券发行上市保荐制度暂行办法》,上市保荐人的责任范围要远远大于过去的上市推荐人,除非上市推荐人可以举证证明不知情、被人故意隐瞒、自身已尽了勤勉尽责义务时才可免责,在江苏琼花事件中上市保荐人可否免责要看中国证监会的具体认定。

    "上会"前能否增加公示程序

    近日,沸沸扬扬的江苏琼花事件让市场各方都"大吃一惊",因为在上市之短、"出事"之快、处理迅速等方面都创了纪录。虽然是首批中小企业板的精英,履行发行程序上一点也没有省略,但是最终还是给了市场投资者一个"眼吹火",这不由得让人质疑发行制度的"可靠性"和责任问题。

    其实,在过去的市场中,虚假上市、欺诈上市等事情时有发生,经常拷问上市公司和相关人员的诚信问题。而信息披露问题更是百提不厌的,市场时时在鞭策那些不讲诚信的公司,管理层也对"违规"公司进行处罚、谴责。然而,像类似的现象却常常出现,究其根源就是处理得不够狠、不够严厉,没有罚得痛、罚得动心,最终处罚的成本转嫁给了投资者。

    新的发审制度启动伊始,尽管有些"残酷",使得过会率较低,但是却"把好了门",让"问题"公司知难而退。琼花事件的出现不得不发人深思。既有保荐机构的辅导,又有形式上的"上会",可谓把关森严,但是严重的违规却没有被发现,应当引以为诫。

    俗话说"病从口入"。辅导、过会只是专业人士的把关,是少数人的行为,难免有纰漏的地方,而大多数投资者由于关心日后投资盈利情况,切身的利益使其更关心发行公司的"一举一动",群众的眼睛是雪亮的。在辅导结束、上会前,笔者建议,能否增加一个公示程序,在媒体详细介绍一下拟发行公司情况,让公司周围和了解公司的投资者发发言,可能更加提前发现问题的出现,降低坏公司的危害。

    "退市"不如"退货"

    江苏琼花丑闻的影响确实恶劣,难怪市场人士一致呼吁要重罚琼花,杀一儆百。而根据《公司法》与《证券法》的规定,欺诈上市的江苏琼花,可作"退市"处理。

    让江苏琼花退市,这对于该公司来说确实是一个教训。但这种退市的做法并不能真正地惩治欺诈上市者。因为根据目前退市的通常做法,就是把上市公司股票从主板(对于江苏琼花来说应是中小企业板)退到三板,而上市公司则无须对投资者的损失负责。也就是说,即便是江苏琼花退市了,那募集的2个多亿的资金仍然还是归该公司所有,相反,投资者却不得不承担巨额的退市损失。因此,这退市的板子虽然是打在了江苏琼花的身上,但真正受害的却是流通股股东,相反江苏琼花却并没有受到太多的损失。

    如何既惩治了江苏琼花公司而又能在最大程度上维护流通股股东的利益呢?笔者以为引入"召回机制"应是一个好办法。"召回"原本是一种售后服务制度,它是生产厂家为保护消费者的利益,为维护自己的信誉,而对自己生产的明显有内在缺陷的产品进行回收的一种做法。而把这一方法引入到股市里来,就是由江苏琼花来回收自己发行在外的流通股,如此一来,江苏琼花所拿去的资金也就因此而吐出来了。而投资者在二级市场上的股票买入价格与发行价格之间的差额损失,则由江苏琼花与保荐机制来共同负责赔偿,这样江苏琼花还将因此而承担一笔巨额的赔偿费用。可见,"召回"更能体现出对欺诈上市者的惩处,而且还能在最大程度上保护流通股股东的利益。因此,笔者建议:应尽快引入"召回机制"。