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陈伟 黄文涛
由于在上市过程中有2500多万元的国债委托理财没有及时向投资者公开披露，江苏琼花日前遭到了深交所的公开谴责，中国证监会也决定对江苏琼花立案稽查。江苏琼花事件使实施不久的保荐制度首次经受考验，令我们思考，保荐制度还有哪些地方需要改进？
首先是保荐人的选拔制度问题。目前的选拔是这样的：主持过一个以上大项目的投行人士通过一次考试，并获得公司高管推荐即可获得申请资格。其实，像保荐人这类对诚信要求非常高的职位，其进入成本是相当高昂的，需要从各个角度来考量候选者。比如，将风险敏感性纳入考试范围；重点考察他们的诚信记录，各方面人士对他们的评价等。只有这样，才可能在源头上保证保荐人今后不会以牺牲自己声誉和职业前景为代价，与发行人合谋，欺骗投资者。
其次是保荐人的尽职调查责任问题。如何判定保荐机构和保荐代表人是否履行了勤勉尽职的义务？如果没有一个客观的标准，仅依赖各方的主观判断，难以让人信服。比如美国在对相关案件的司法判例中，就对保荐人尽职审查提出了最低要求。美国法院认为，承销商如采取以下措施，则有助于确定其进行了足够的尽职审查：与发行人会计师和律师紧密工作，特别是与审计师一起审阅财务报表并向审计师索取证明书；经常与发行人管理层和职员会晤；实地视察主要实物资产；向发行人索取书面陈述，该书面陈述表明注册文件资料属实并无重大遗漏；向包括发行人客户、供应商及分销商等在内的第三方人士就有关问题进行广泛查询。香港也有类似的最低标准规定。此外，两个市场还将调查所涉及文件分为“专家部分”和“非专家部分”，保荐人因审查内容不同而有相应的行为标准。这些规定有助于准确衡量保荐人行为的性质，准确把握处罚的尺度。因此，监管层应借鉴成熟市场的做法，结合我国资本市场的特殊情况，建立一套操作性强的保荐人最低尽职标准。
在厘定保荐人的尽职标准之后，还应该赋予保荐人在不利情况下尽职调查、审慎核查的权利和手段，否则责任和权利不对称，容易造成责任虚置。现行的《证券发行上市保荐制度暂行办法》没有处理好这方面的问题。比如，《暂行办法》四十九条尽管规定了保荐机构履行保荐职责可以对发行人行使“要求发行人及时通报信息”、“对发行人高管人员是否恰当履行职责等事项向发行人股东大会发表意见”、“对发行人违法违规的事项发表公开声明”等权利，可保荐人如果不列席公司重大会议、不介入公司重大经营决策事项，很难了解发行人的行为。如果发行人采取不合作的态度或是故意隐瞒重大事项，保荐人就更容易掉进“陷阱”。因此，监管层可在相关管理规定中赋予保荐人一定的手段，如规定保荐人可以列席董事会和股东大会，强制公司配合保荐人检查其银行账户、重要财务资料、重要合同协议文本及其他重要档案等。
最后是保荐人的处罚问题。目前《暂行办法》中的处罚规定显然太轻，如对保荐代表人的处罚只是时段不等的“不再受理其推荐”，最重也只是剥夺资格，威慑力不大。只有加重处罚力度，加大违规成本，让保荐人意识到，如果自己不积极履行推荐、辅导和监督等职责，导致上市公司披露不真实、不完整、不准确、不及时，最后给投资者造成损失，他们将对此承担经济赔偿责任。
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