股权质押谨防流质约定陷阱

　　编辑同志：

　　我公司与另一公司签订借款合同，另一公司承诺以其持有的某一公司股权作为借款的担保。借款合同中约定，该股权按照出资金额作价为500万元人民币，质押给我公司作为担保，并约定当债务履行期届满，我公司未受清偿时，该股权即以合同约定的作价向我公司抵偿债务，无论该股权当时的价值高于或低于该作价，均不再另行评估。请问该股权质押是否有 效?最终能否实现该质押权?

　　上海 于先生于先生：

　　针对你公司所遇到的问题答复如下：

　　1、流质约定无法律效力

　　首先，问题中关于股权作价的约定为流质约定，违反我国担保法的规定，没有法律效力。

　　流质约定就是在质押合同中，直接约定当债务履行期届满，质押权人未受清偿时，质押财产的所有权转移于质押权人所有。

　　流质约定的特点是：1、在担保合同订立时，就约定在债务履行期届满，债权人未受清偿时，转移质押物的所有权；2、质押权的实现方式不是变卖、拍卖，而是以物抵债。虽然问题中并未直接约定在债务履行期届满，债权人未受清偿时转移质物的所有权，但这一约定在实质上已符合了流质约定的特点，即当债务履行期届满，债权人未受清偿时，实现质押权的方式不是通过拍卖、变卖，而由于质物抵债价格已明确约定，将实现直接的以物抵债。

　　我国担保法是禁止此类流质约定的，法律这样规定的目的主要在于：1、避免违反担保物权设立的目的。担保物权的本质是一种价值权，质权设立的目的不是为了取得质物本身而是为了获得质物的价值，而流质约定显然不符合担保物权的本质，因为它的目的是为了取得质物本身，而非质物的价值。2、维护债务人的利益。一般设定担保物权时，都是因为债务人缺乏资金，在这种情况下，债务人通常被迫接受不公平条件，以实际价值超过借款数额的财产设定担保。如果不通过拍卖、变卖质物的方式实现担保物权，就会造成对债务人的不公平结果。3、避免担保双方当事人变更购买法律禁止购买的商品。基于以上原因，我国担保法禁止流质条款的约定。

　　因此，本问题中关于股权价格确定不变，不再进行评估的约定是无效约定。

　　2、流质约定影响债权人质押权

　　其次，本问题中，不仅流质约定会影响质押权的实现，该股权质押是否符合有关股权质押及转让的法律强制性规定，也将影响债权人质押权的实现。

　　第一，股权质押是要式行为，必须符合法定条件。

　　1、股权质押的形式要件有：(1)签订股权质押合同，附加在借款协议中的质押条款也可以视为质押合同，但应当包括法律要求的各项必要条款。(2)必须办理出质登记，股权的出质可以分为股票出质与出资额(股份)出质两种，以股票出质的，应当到证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效;如果是以股份出质的，根据公司法的规定，应当自股份出质记载于股东名册之日起生效，在实践中该股份出质还应当到公司注册的工商行政管理部门登记备案，方能保证股权质押的有效性。

　　2、我国法律对某些情况下的股权出质，还规定了限制条件。对于股份有限公司的股权质押，根据我国的《公司法》和国家体改委颁布的《股份有限公司规范意见》，有一些禁止性规定，如公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的；采取发起方式设立的公司，公司股权只能在法人之间转让，不得向个人转让，也同样不能向个人质押。对于有限责任公司的股份质押，根据公司法的规定，如果是向股东以外的人出质的，还必须经过全体股东半数以上的人同意。

　　第二，股权质押权的实现也是要式行为，必须符合法定条件。

　　除了股权质押的行为符合法律规定，没有导致质押无效的法律障碍之外，股权质押权的实现，即股权拍卖、变卖后的转让也同样要符合法律规定的各项要件，质押权方能最终实现。

　　如，对于股份有限公司的股权质押，即使有的股权进行了质押，但不符合法律规定的条件的，也同样无法实现转让。如，对于发起人所持有的本公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让，即使发起人股份质押了，也要在公司成立之日起三年后方可进行拍卖、变卖。

　　再如，涉及中外合资企业和中外合作企业的股权转让的，还需符合中外合资企业法和中外合作企业法的有关规定，并且该股权转让还需获得原批准机关的批准，方可进行。

　　3、国有股权需经批准确认

　　另外，如果在涉及国家股和国有法人股转让时，还必须进行股份价值的评估，并经国有资产管理部门的批准确认，否则，该股权转让无效。

　　因此，对于本问题中，股权质押行为的有效性，以及该股权的质押权最终能否得以实现的问题，必须从以上几个方面综合地进行考察，才能够保证合同签订的有效性及可执行性。

　　上海锦天城律师事务所 张孟琦上海证券报