营业部一下犯了四条戒律

　　挪用保证金+非法融资+强行平仓+擅自罚息周晓同志：

　　2003年12月8日，H营业部向我们融资人民币90万元，当时没有签订口头承诺或书面协议等任何附加条件，只是要求我们多做成交量。但是好景不长，12月29日，在我们毫无思想准备的情况下，该营业部突然要我们平仓还钱，理由是上级领导要来检查，由于我们买进的股票尚无盈利，只能割肉平仓，造成一定的经济损失，本以为此事就此了结。可几天后我们 查询自己的资金账户时，才发觉我们的2个资金账户共计少了5000元，后经查询有关人员得知扣除的5000元是他们从未提起过的融资利息。对此，我们感到非常惊讶，他们是未经我们任何许可竟私自扣除了所谓的利息，且不说这莫名其妙的利息，这种未经许可竟私自扣除客户账户资金的行为使我们感到自己在营业部的资金毫无安全感，事后我们与该营业部的有关领导进行了交涉，他们给予的回答竟是年利率高达9%的罚息，同时给了我们一张没有我们签字的电脑账单作为扣除罚息的依据。对于H营业部的这一做法，我们感到十分气愤，融资前未有任何附加条件，从未提及过利息两字，何来罚息，最后与他们交涉未果，5000元就莫名其妙被抢走了，更让我们惊讶的是，那笔融资款竟然来自客户的保证金。我们该如何讨回损失和公道?

　　上海 韩宇韩宇先生：

　　根据信中反映的情况，H营业部存在诸多违法行为，现作如下答复，供参考：

　　一、非法挪用客户保证金从事融资交易错上加错

　　1、证券营业部向客户融资的行为违反了法律规定

　　根据《证券法》的相关规定，证券公司依法可以从事的业务包括：(一)证券经纪业务；(二)证券自营业务；(三)证券承销业务；(四)经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务。可见，证券公司的业务范围是被法律严格限制的，证券公司与自然人作为客户之间发生的业务联系只可能是证券的代理买卖，双方之间成立经纪合同法律关系，证券公司作为经纪人接受股民的委托，以自己的名义入市交易、清算、交割并承担相应的责任。然而本案中，H营业部向投资者融资的行为明显逾越了法律规定。依据法律规定，证券公司不得从事向客户融资的证券交易活动，《证券法》第36条规定证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动，第141条规定证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。现行法律保护的只是现货交易，也就是投资者手上有多少资金(证券)就买(卖)多少证券。

　　2、 证券营业部挪用其他客户的保证金进行融资交易更是错上加错

　　根据现行的相关规定，证券公司是被严令禁止挪用客户保证金的。国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第71条规定：证券经营机构挪用客户保证金是一种违法行为，要根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款，情节严重的，限制、暂停其证券经营业务或者撤销其证券经营业务许可。证监会发布《客户交易结算资金管理办法》第2条也规定严禁挪用客户交易结算资金。证券营业部在未经保证金所有权人的许可挪用保证金的行为是一种侵权行为，损害了保证金所有权人的财产权。因此，本案中如果其他客户的保证金确实被挪用，则相关客户是可以向法院提起侵权之诉的。

　　二、证券营业部强行平仓构成了对客户的侵权行为

　　作为投资者，证券营业部为你们的股票交易提供融资借款，双方之间虽然没有以书面的形式签订协议，但很明显双方已经就融资进行股票交易达成了合意，这违反了我国相关股票管理法规的规定，应认定为无效。在双方合意融资股票交易行为中，证券营业部与你们之间存在借贷关系，而在股票进入你们在证券交易所的账户时，该股票所有权即归投资者所有，投资者与证券营业部之间借贷关系的效力并不影响投资者买卖行为的效力和股票所有权的转移。因此，证券营业部在向你们融资交易买入股票后，未经你们同意，无权将你们的股票卖出。证券营业部利用其掌握投资者股票账户的营业优势，擅自出卖你们的股票，其行为构成侵权。

　　证券营业部强行平仓给你们造成的损失，证券营业部应当承担主要责任。由于你们与证券营业部的合意融资进行股票交易的行为违反国家法律法规而无效，双方对因此造成的损失均有过错，然而就证券营业部在融资交易中所起的作用而言，其处于主要地位，主要责任显然在证券营业部一方，你们作为投资者仅承担次要责任，双方按主次责任分担平仓损失。

　　三、证券营业部无权收取利息(罚息)

　　根据现行证券法律法规，作为经纪人的证券公司，其赚取的只能是因代理客户从事证券交易而收取的佣金等手续费，而不能通过向客户提供贷款的方式赚取利息收入，因向客户提供贷款所生的利息自然不受法律保护；而且，一旦证券公司向客户提供了贷款进行融资交易，还应当受到法律的惩罚，《股票发行与交易管理暂行条例》第71条规定证券经营机构违反本条例规定，有下列行为之一的，根据不同情况单处或者并处警告、没收非法获取的股票和其他非法所得、罚款；情节严重的，限制、暂停其证券经营业务或者撤销其证券经营业务许可：……(八)为股票交易提供融资的。对前款所列行为负有责任的证券经营机构的主管人员和直接责任人员，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款。《证券法》第186条规定证券公司违反本法规定，为客户卖出其账户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的，没收违法所得，并处以非法买卖证券等值的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，证券营业部要求归还的利息收入部分属违法所得，不会受到法律保护。

　　本报投资者维权志愿团成员，上海市锦天城律师事务所合伙人 朱颖律师上海证券报