公证失衡

　　本报记者张帆

　　公证业成了菜市场？

　　冯兴吾是安徽省宣城市公证处的公证员，已经有十多年的从业经历了。身处这一行业，他没有仅仅陷于日常的事务，而是针对公证行业存在的诸多问题进行经常性的思考。

　　在“西安宝马彩票案”发生之后，他曾这样发问：公证的公信力在哪里？还有多少人相信公证机构在彩票销售现场宣读的千场一面的公证词？还有多少人相信公证员口中的“真实、合法、有效”？

　　作为一名公证员，对自己从事的职业发出这样的质问，实在是不得以，但现实却令他不得不为之。

　　他对记者说，公证行业存在的不正当竞争已经到了非常恶性的程度。在这种情况下，面对利益和正义，公证从业人员很难选择后者。

　　冯兴吾总结说，目前公证处不正当竞争的主要表现形式有：首先，在证源的取得手段上，往往采用支付“联络费”或隐性支付“介绍费”的方式；其次，为了吸引业务，随意降低收费标准，打价格战；而一旦通过不正当手段垄断业务项目后，又随意抬高价格；第三，在宣传上抬高自己诋毁别人；甚至一个公证处内部人员之间也各自为伍，占领一方天地，不允许其他公证员涉足；此外，还有公证人员利用兼任其他身份在法律服务市场中进行不正当竞争。

　　造成这一系列问题的根本原因，正在于证源不足与利益驱动。

　　冯兴吾说，仅在合肥市区就有7家公证处：省公证处、省二处、合肥市处、合肥市二处以及区公证处等。同样的情况在其他省市也一样存在。各个地方除了省公证处，还有市公证处、区公证处以及司法系统与一些经营单位联办的公证处，大大小小几十家。大家做的业务都一样，出具的公证书效力也相同。因此为了吸引证源，公证处不仅招牌做得大，甚至有的还打起了广告。而一些辖区小、级别低、靠山弱的公证处在竞争中很难立足，有些区县公证处工资发放都成问题。

　　这种竞争最终转嫁到了公证员的身上。一位不愿透露姓名的公证员对记者说，他们公证处人人头上有指标，拉来了业务才有回扣。而且越来越多没有取得资格的“门外汉”都在从事公证工作，这些“门外汉”最主要的工作就是“拉证源”，只要拉来证源，他们照猫画虎地办完公证各项程序，将执业公证员的名章及公证处的公章一盖，一笔具有法律效力的公证就做完了。而公证处里也以能否拉来证源论英雄，根本不看业务水平，把原本神圣的事业经营得像个可以讨价还价的菜市场！

　　公证体制改革该不该中介化？

　　1980年我国重新恢复公证制度。当时，公证处是国家行政机关，为各级司法部门的一个科室，公证员也按公务员管理。但是这种管理体制存在人员管理僵化、办事效率太低等问题，不利于公证业的发展，也给老百姓带来很多不便。一位老公证员回忆说，上世纪80年代中末期，要办一个出国公证，甚至要夜里3点去排队。

　　从上世纪90年代初，公证体制开始进行改革，逐渐向事业化管理靠拢。2000年10月《公证工作改革方案》实施，规定“凡符合改为事业体制条件的公证处，应在本地行政机构改革时一律改为事业体制。”“改制后的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人”。

　　记者从有关方面获得的数字显示，截至目前，全国共有公证处3150家，其中1365家改为事业体制，还有38家进行了合作制试点。也就是说，改成自负盈亏事业单位的不到二分之一，还有二分之一的公证处仍隶属于政府。

　　而有意思的一个现象是，公证体制改革比较滞后的地方恰恰是在经济比较发达的东部地区，而早早与政府脱钩的则是在经济不发达的中西部地区。

　　有关人士分析说，经济发达地区公证业也比较发达，收入较高，政府自然不愿脱手，而经济不发达的省份，公证处自己养活不了自己，往往还得吃财政，政府当然想早点甩掉包袱。还有一些地方，公证处的体制属于半脱钩的状态，身份不明，相关的财务、税务、人事、社会保障制度也没能跟上，难以独立。

　　对公证体制改革，自始就有两种不同的观点：

　　一种观点认为，公证业属行业机构，应该独立，就像律师行业一样，要依靠自身的能力和表现获得经济回报，要依靠自我管理、自我完善来树立一种良好的社会形象。在这种管理体制下，公证员就很容易形成负责、认真、严谨的职业精神。与当前多数公证机构仍隶属于政府部门相比，我国的律师行业于20世纪90年代初期已经开始了大规模的体制改革，从行政体制、全民事业体制向合作、合伙体制改变，使律师事务所成为真正独立行使职能、自我约束、自我发展的中介组织。这种改革吸引了大量的高、精、尖人才。而公证处作为行政机关，受行政管理所限，新老交替缓慢，优秀人才难以进来。自身的生存能力一直比较弱。

　　而另一种观点认为，公证改革把公证行业推向了市场，一方面是国家赋予的证明权力，另一方面是要生存营利，两者之间的冲突难以避免，很可能出现以国家权力谋取利益的情况。而且目前也确实出现了为利益而导致公证工作质量下滑的局面。

　　公证改革需要外部支持

　　公证界现有的最高法规是《中华人民共和国公证暂行条例》，而这一暂行条例已经“暂行”20年之久了。《公证法》千呼万唤难出来，而就在这期间，公证事业发展的许多机会已经错过了。

　　长安公证处副主任周志扬说，当前的这种局面既与立法机关对公证制度的认识不足有关，也与我国现实的立法环境有关。在公证暂行条例的第一章“总则”中，将制定条例的目的概括为“预防纠纷、减少诉讼”，将公证的前提规定为“根据当事人申请”，反映了当时立法者和全社会对公证的认识程度。但事实证明，公证在现代市场经济中所发挥的作用，比“预防纠纷、减少诉讼”要大得多。市场经济是建立在个人诚信原则和外部强制约束机制之上的，离开这个原则和机制中的任何一个，市场经济便不能完善和发展，公证正是维护这一原则和发挥这一机制的一个“平衡点”，它通过一种特定的程序，使社会成员无法以不诚信的方式达到某种目的，进而降低了社会消耗，保障了社会的公平和效率。但在目前的制度条件下，在许多民事活动领域，“当事人”的公证申请完全是一种自觉行为，并没有强制性，对于未申请公证者，公证“预防纠纷、减少诉讼”的作用无以发挥，而一旦发生道德风险和商业风险或其他民事责任风险，其损失不仅是“当事人”的，也是全社会的。因此许多国家把“必须公证”的民事活动和法律文书进行详细分类并写进法律。立法机关如果对公证没有这种认识，立法便没有紧迫性，即使立法，其适用范围也难以像应有的那样广泛和明确。

　　与立法的缺位相比，在司法与行政实践中，公证的生存环境也不容乐观。

　　首先是司法的排斥。目前，有些法院和法庭出于一己之私利和偏好，动辄裁定赋予强制执行力的公证债权文书不予执行，这不仅使很多本来欲求助于公证的交易主体最终只能对公证敬而远之，而且对公证声誉以及国家法律实施统一性的破坏性也是显而易见。

　　其次是行政的排斥。无论是由于长久以来形成的官本位思想积重难返，还是出于“寻租”的目的，很多负责经济管理的行政机关不愿放权于市场，公证所具有的微观监控职能恰恰被其视为自己的权力，各行各业的合同鉴证名目繁多，各个法律部门都另行规定了一套登记制度。比如，结婚要到民政部登记，房产要到房管局登记，公司注册要到工商行政部门登记，各个行政部门都设了一套人马，要想改变这种格局，已经是非常困难的了。

　　正是当前这种格局，给公证业的中介化改革设置了障碍。当公证行业开始向市场转轨时才发现，市场留给自己的发展空间已经不多，公证业生存的基本条件都没有，由此引发的恶性竞争也就不足为奇了。而没有法定案源成为矛盾的焦点所在。

　　山西一位王姓公证员在接受记者采访时说，与国外公证员坐堂办公相比，中国的公证员真的是太辛苦了。绝大部分案件都得靠个人通过种种渠道去争取。再加上各个公证处之间的恶性竞争，只能是更多地迁就客户的要求，甚至放宽审查标准，降低收费，为了生存，只能是以行业信誉为代价了。

　　在采访中，几乎每个公证人员都提到了法定公证制度，据了解，这一制度是指国家法律明文规定某些民商事法律行为必须经过公证，否则法律行为不成立。在法国、德国等大陆法系国家，法律规定了诸如家庭、婚姻、财产、抵押贷款类合同等等很多法律行为必须经公证后方为有效的条款，法律规定必须公证的事项占所有公证业务的40％～60％。这种制度，不仅确立了公证的法律地位、社会地位，预防了社会矛盾的发生，也基本解决了公证员的生活保障。而在我国，目前没有公证法典，现行的行政法规也没有明确公证的法律地位、公证法定业务。著名法学家、厦门大学法学院博士生导师徐国栋教授曾经统计过，我国民事实体法律关于公证的条文仅占0．47％，在世界各国比例最低。

　　公证机构缺乏法定的业务领域，没有明确的法律地位、社会地位，已经严重限制了公证业的发展与对公正的保障。

　　一位公证人员给记者举了这样一个突出的例子，为一项大的活动做公证，公证处应该从活动刚开始制定规则时就参与其中，但目前，大多数活动的主办者都不要求公证处参与前期工作，只申请做现场过程的监督，由于没有相关的法律规定，公证处也就只能在当事人保证承担前期工作责任的基础上，按当事人的申请去进行局限于现场的公证了。但问题可能在前期的不规范操作中已经存在，最终导致整个活动的不真实、不合法。从切实保证这些活动从头至尾公平、公正来说，国家必须制定法律法规，让公证介入前置。