委托理财保底条款不宜全盘封杀

　　在上一期为您服务专版中，本报刊出了《委托理财保底条款为何被判无效》一文，报道了某法院引用民法中的公平原则，判定理财合同约定的固定收益无效，开司法实践之先河。实际上，对于委托理财的保底条款，应该在法律规定上如何规范，一直以来深受各方市场主体的关注，尤其是在前期一些委托理财官司频出的背景之下，这一问题更加引人关注。

　　--编者

　　由于保底条款属于生活术语，为界定其内涵以便分别规范，可以在制定法律时将保底条款划分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款三种类型。

　　对保证本息固定回报条款，可以将其界定为属于名为委托理财，实为民间借贷关系，对借贷关系的效力，视其是否符合法律规定而定其效力。

　　所谓保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成的条款。

　　所谓保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。在此基础上，对实践中受托人作出的填补损失承诺，即当事人双方在委托理财合同中没有约定亏损分担，但在委托资产发生损失后受托人向委托人承诺补足部分或者全部本金损失，或者受托人在承诺补足委托资产的本金损失之外，对委托资产的收益损失作出赔偿承诺。笔者认为这种填补损失承诺的本质，应当分别归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款。

　　对委托理财合同中约定的保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款(为表述方便，下简称保底条款)的效力应当如何认定，是法律规定中的难点。归纳起来，对保底条款的法律效力，主要有六种观点：

　　第一种观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，应认定约定有效。可称之为绝对有效说。

　　第二种观点认为，保底条款的约定违反了公平原则，由此可以认为是显失公平条款，可以将其规定为可撤销条款。如果当事人申请撤销，则予以撤销，如果不申请撤销，则应承认其效力。可称之为条款可撤销说。

　　第三种观点认为，对保底条款的效力应当视委托理财合同的受托人的身份而定，在民间委托理财领域，可以从意思自治原则出发，承认其效力；在金融机构作为受托人的场合，保底条款因违反了相关法律和规章的规定，应当认定为无效。可称之为区分主体说。

　　第四种观点认为，从公平原则出发，保底条款的约定违反了公平原则，故应当认定约定无效，但保底条款的无效并不影响委托理财合同的效力。可称之为条款无效说。

　　第五种观点认为，保底条款是委托理财合同的核心条款，事关当事人订立合同的目的，合同中当事人的权利义务均围绕该条款展开。因此，保底条款无效，应认定整个合同无效。可称之为合同无效说。

　　第六种观点认为，对保底条款的效力，不宜一律否认，也不宜一律承认。作为一项司法对策，对保底条款的效力认定不仅要寻求其法理逻辑上的依据，保持执法尺度的连续性和一贯性，而且要顾及现实的国情和国民对于公平的感情认知。在此基础上，该观点主张以银行活期存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分不予支持。可称之为有限承认说。

　　分析以上六种观点，笔者认为，基于现实生活中当事人关于保底条款的约定利率高低不等(7%~30%)，完全承认其效力将会导致显失公平的结果，对金融秩序也会造成较大的冲击，故对保底条款的司法调整不宜采用绝对有效说。对于条款可撤销说，根据现行法的规定，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使合同订立时双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则时，法律赋予处于劣势地位或没有经验的一方当事人的救济权，而在委托理财合同中，缔约时受托人并非处于劣势或没有经验，故不存在撤销权行使的余地。对于区分主体说，固然有其司法政策制定方面的便利和规章依据，但因其对不同主体区别对待并无充分的法律、法规依据和法理依据，容易导致较坏的负面影响，损害国民对金融机构和司法机关的信任。也不宜采纳。对于条款无效说，在目前的市场形势下，可能容易为监管部门所接受，也有助于缓解券商的现实压力，但该种观点一方面有违当事人的自由意志，约定保底条款的当事人风险偏好均为中性，厌恶高风险、高收益；另一方面也不符合《民法通则》第60条和《合同法》第56条的规定。更重要的是，依据该种观点将会给委托人带来显失公平的后果。也不宜采纳。基于上述考虑，笔者认为，为平衡合同当事人双方的利益，对保底条款效力的基本取向是在有限承认说和合同无效说之间权衡，并同时设计两种方案，进一步进行权衡论证。

　　对于两种方案的比较，笔者的初步考虑是，从对委托人权益的保护来看，由于有限承认说以银行同期存款利率为基准对保底条款加以规制，而合同无效说也是以银行同期存款利率作为损失赔偿的基准，在委托人无过错的情况下，两种方案对于委托人权益的保护在最低限度上均能够实现本金和银行存款利息的数额，从这一意义上来说，二者的结果均能够为大多数人所接受。但是，两种方案的差别也是明显的：一是个体经济利益上的差别。在合同无效说的制度设计框架下，对委托人而言，认定合同无效，将无法获得收益分成；对于受托人(以证券公司为例)而言，其委托理财行为的实施也只是获得了佣金和手续费等收入，对产生的收益，没有分享的可能。而如果采取有限承认说，这一问题将得到较好的解决。二是社会效果上的差别。采纳合同无效说除了会对社会信用体系造成消极影响之外，也将导致信托业和券商理财业务的萎缩，其对资本市场可能造成的负面影响，需要慎重评估；而采纳有限承认说，不仅可以将相对无序的委托理财市场规范在较为理性的范围之内，对资本市场基本不会造成负面影响。

　　(作者为中国法学会商法学研究会副秘书长，中国社会科学院研究员)上海证券报 刘俊海