我国基金业治理结构存缺陷 完善之路任重道远

　　证券投资基金的治理结构是协调基金相关利益方之间经济关系的一套制度安排。对于我国目前所有的契约型基金而言，其相关利益方，包括基金持有人、基金管理人和基金托管人。契约型基金的治理结构包括相互关联的三个方面：一是控制权的分配与行使，二是对相关利益方的监督与评价，三是激励机制的设计与实施，前两者构成基金治理的核心与基础。但从我国基金业的发展现状来看，治理结构存在结构性缺陷，未能形成对基金持有人、管理人和托管人相互制衡的金三角关系，不利于保障投资者权益，我国基金业治理结构的完善仍然 任重而道远。

　　我国基金业治理结构的缺陷

　　(一)基金治理架构缺陷

　　1、持有人利益代表缺位。现有的基金治理架构直接由发起人代表持有人的利益，由于发起人本身的独立性差，与相关各方又存在千丝万缕的利益关系，因此很难真正代表持有人的利益。

　　2、发起人与基金管理人重叠。作为基金主发起人的基金管理公司，同时又被选聘为基金管理人，不利于对基金管理人的选聘和监督。

　　(二)基金持有人的监督效果欠佳

　　基金持有人往往人数众多且高度分散，以致基金持有人大会往往流于形式。只有当基金管理人出现严重失职或违法违规时，基金持有人大会才能以多数决议将其撤换。因此，基金持有人对基金管理人的监督是事后的、有限的，带有极大的滞后性、软弱性。

　　由于持有人与管理人之间存在的是信托关系，不具有类似于股东的发言权，加上基金持有人大会一般以通讯的方式召开或表决，某种意义上说，基金持有人连用脚投票的权利都没有。

　　(三)基金管理人的自律不足

　　由于以上述及的架构性缺陷的存在，作为发起人和管理人以及托管人的选聘者，基金管理公司在很多时候成为了人们心目中的基金的掌权人，同时也成为基金一切违规行为的责任承担者。因此当谈到规范证券投资基金重点是规范基金管理公司的运作。

　　2001年初，为规范基金运作，中国证监会要求基金管理公司董事会中的独立董事比例必须达到1/3。经过近一年的发展，各基金管理公司的独立董事制度都已经建立和完善起来。当这些独立董事在规范基金管理公司的运作的同时，必然加强了对基金经理的激励和约束，从而也在客观上能够起到维护基金持有人利益的作用。但是基金管理公司的效用函数和基金持有人的效用函数并不是一致的，因此如果两者的利益出现了矛盾，从逻辑上说，独立董事必然应站在基金管理公司利益最大化的立场上行事。对于独立董事而言，在合法的前提下，只要实现了管理人的利益最大化，哪怕基金持有人的利益受损，独立董事也算圆满完成了自己的职责。因而，如何约束基金管理人按照基金持有人利益最大化行事，无法由基金管理公司的这一内部机制来解决。

　　此外，基金管理人在基金运作当中有着大量的关联交易，主要包括：一方面，根据基金管理人或其关联人士在交易中所处的位置不同，交易种类有：一是“本人交易”(Principal Transactions)，基金管理人与基金分别是交易的对方，其中包括：(1)与基金管理人存在关联关系的经纪-交易商和基金之间的交易。(2)同一基金管理人管理的两个或多个基金之间的交易。(3)基金管理人的关联交易商与基金之间的无风险本人交易。二是共同交易(Joint Transaction)，基金管理人与基金处于交易的同一方，共同与第三方进行交易，这其中也会导致基金管理人与基金之间的利益冲突。三是代理交易(Agency Transaction)，基金管理人不是以本人的身份而是以基金的代理人身份参与交易。再一方面，交易的一方参与主体不限于基金，还包括被该基金所控制的公司；交易的另一方参与主体不限于基金管理人，还包括基金管理人的关联人士。在我国基金运作实践中，这些关联交易主要表现为：基金管理公司令其基金经理运用基金资产为其控股股东的新股承销、配股甚至自营业务服务；或令其通过高买低卖方式向控股股东输送利益；在部分上市公司披露的十大股东中，经常出现投资基金与其管理公司的大股东并列出现的情况。这种关联交易的出现，说明目前相关的法律法规尚有漏洞可钻，外部监管只能起到事后监督以及事前威慑的作用，在利益的驱动下，基金管理公司依然有动力寻找法规盲点追逐超额利润，同时很可能损害持有人的利益。

　　在这种情况下，就需要基金的内部能够有一个代表持有人利益的主体，对管理人的关联交易进行事中的监督，一旦发现其行为有损持有人的利益，即可行使监督权利予以警告，若行为严重，还可更换管理人。只有当这种内部的事中监督与外部监管相结合，才足以对管理人的行为形成足够的约束。

　　(四)基金托管人缺乏独立性

　　在现行法规以及基金契约中，尽管基金托管人负有监督基金管理人的投资运作之职责，但这种监督的实效因以下几种因素而大打折扣：其一是基金管理人通常是基金的发起人，因而有权决定基金托管人的选聘，并且经中国证监会和中国人民银行批准后，还有权撤换基金托管人。换言之，基金管理人往往决定着基金托管人的去留，在一定程度上是托管人的“老板”。其二是基金托管业务目前已成为商业银行一项新的表外业务和利润增长点，市场竞争日趋激烈，银行(托管人)为抢占市场份额，在利益驱动下，有可能纵容、迁就基金管理人的违法违规行为，影响其监督效果。

　　完善基金业治理结构

　　(一)设立独立的受托委员会

　　为了切实维护投资者的利益，解决投资者利益主体缺位问题，投资人作为委托人，应增加聘请独立的基金受托人，设立受托人委员会，其与基金管理人和基金保管人一起，作为广大投资人的共同受托人。为了强调该委员会的独立性，该委员会应具有独立的法律地位，不作为基金管理人或托管人的内部机构，而且独立委员应在70%以上。独立委员应由基金发起人提名，发起人大会应有任免权和更换权。基金管理人和托管人将由受托委员会选聘，接受受托委员会的监督，而且相互之间形成相互监督、相互制衡的关系。

　　1、基金持有人对基金的监督

　　基金持有人在将其资产委托给独立的受托委员会后，其监督制约权主要通过出席基金持有人大会来行使。基金持有人大会一般一年举行一次，可以通过改选不合格的独立委员来发挥监督作用。

　　2、受托委员会对基金管理人和托管人的监督

　　在理论与法律上，受托委员会是契约型基金持有人的利益代表，将投资决策权授予选聘的基金管理人，并将资产保管权交给选聘的托管人，但同时通过行使监督权以确保管理人和托管人按照持有人利益最大化的原则行事。当受托委员会有足够理由相信管理人或托管人不称职，有权向持有人大会提议更换管理人或托管人，并有权就此召集临时持有人大会做出决议。

　　3、基金托管人与基金管理人之间的相互监督关系

　　在证券投资基金管理中，保管和管理基金财产的职能分由基金管理人和基金托管人行使。两者的权利义务在基金契约和托管协议中详细列出，其内容各不相同。为保证两者履行各自的职责，彼此还有互相监督与核查的义务。双方有互相配合的义务。此外，托管人还需在规定范围内监督管理人是否合规运作，如是否超比例持仓等。在这些配合与监督方面，如果没有尽到义务，则需承担连带责任。

　　(二)配套程序设计

　　为实现上述治理结构的设计，需要对现行基金的发起、设立等相关配套程序做出相应的调整。

　　1、受托委员会的选聘、更替和薪酬程序

　　在由特定发起人发起设立证券投资基金时，应由主发起人提名、发起人通过决议任命受托委员会。该委员会的人数可设置为7～10人，且70%以上为独立委员，独立委员应在名义上和实质上独立于基金相关各方(发起人、候选管理人和托管人)。当基金向公众发售基金单位时，招募说明书应详细披露受托委员会各委员的详细资料和联络方式，以备查询。在基金成立后，受托委员会成为基金持有人在法律上的利益代表，并负有相应的权利与义务。若受托委员会未能尽职履行职责给基金持有人造成损失，则持有人大会可以依据信托法向受托委员会追偿，全体委员承担连带责任(在具体决议事项中保留与决议不同意见的委员可免责)，并可决议更换部分受托委员。受托委员会委员应获得固定薪酬，薪酬由发起人提议，基金成立后由持有人大会表决通过。

　　2、管理人和托管人的选聘和更替程序

　　受托委员会成立后，由受托委员会选聘管理人和托管人，并由受托委员会作为潜在全体基金持有人的法律信托代表，以委员会的名义与管理人和托管人签定代理合同(此为委托代理合同或转信托合同，目前在法律上仍存在争议)。当基金向公众发售基金单位时，招募说明书应详细披露管理人和托管人的详细资料和联络方式，以备查询。公众在选择购买基金单位时，受托委员会、管理人以及托管人的诚信度都将成为重要的考虑因素。

　　基金成立后，若管理人或托管人未能尽职履行职责给基金持有人造成损失，则受托委员会应按照所签订的契约向其追偿，并可向持有人大会提议更换管理人或托管人，由持有人大会或其临时会议决议。

　　(三)健全基金管理公司本身的公司治理结构

　　即使增设了受托委员会，在当前的法规架构下，基金管理公司作为基金的主要发起人和候选管理人，在证券投资基金治理结构中居于非常重要的地位。

　　目前证监会已经对基金管理公司的治理结构提出了明确的规范要求，其中必须设立独立董事制度，而且独立董事的人数要占到董事会成员的三分之一，而且大股东的董事数量不得多于独立董事的数量。独立董事制度的建立无疑有助于提升董事会决策的专业水准，提高基金管理公司的职业操守和专业能力，从而提高基金的治理效率。

　　(四)待解决的主要问题

　　要在实践中实现上述治理结构的设计，还需解决以下问题：

　　1、独立受托人的法律地位问题

　　根据上述设计，受托委员会应是具有民事行为能力的民事主体，才能承担相应的信托权利和义务。因为它既要与管理人和托管人签订合同，又要在出现纠纷时以自己的名义向管理人或托管人追偿；此外，受托委员会作为基金持有人的受托方，在其因失职造成持有人损失时，持有人大会应可依据信托法向其提起诉讼，若受托委员会并非法律实体，则无相应的应诉主体，持有人的利益无法得到有效的保障。

　　2、受托委员会的薪酬制度

　　受托委员会委员应获得固定薪酬，薪酬由发起人提议，基金成立后由持有人大会决议通过。其中应特别注意独立委员的薪酬问题，因为薪酬的设计既要体现独立委员付出的劳动，又不能因为薪酬的存在削弱其决策的独立性。

　　有学者提出构建公司型基金的改革思路，即以公司型的治理安排替代契约型的治理安排。从长远看，管理层应该同时为公司型基金和契约型基金开辟规范的发展空间。但是就短期而言，公司型基金的推行须以相关法规的配套修改为前提，而对契约型基金治理结构进行创新改进的方案在目前的体制下即可推行，所以如果能够妥善解决受托委员会的法律地位和薪酬制度问题，相信这一思路将能为规范我国证券投资基金的治理结构提供参考。(宏源证券股份有限公司 温泉)