刷卡事件的反思

　　目前，商户同银行就刷卡手续费的争议，在媒体上引起了很多讨论，一些人指责银行和银联存在垄断行为，并因此对商户持同情态度。但是，从法律的角度深入分析起来，情况就并非那么简单了。

　　1、协议行为的合理性是判断是《反垄断法》判断的前提。

　　从国外《反垄断法》立法和司法判例的发展情况来看，反垄断经历了本身性原则向合理性原则发展的过程。德国、美国等大多数国家的反垄断法并不反对企业占据市场支配地位本身，而是反对滥用市场支配地位的行为，并以该行为是否合理，其目的和结果是否抑制了竞争机制的正常发挥，是否有利于市场资源的配置作为反对与许可的界限。我国《反垄断法》的起草也遵循了这一原则。

　　实际上，银行联合定价是一种协议定价行为，商户的联合行为是一种联合抵制行为，两者都可能成为反垄断法规制的对象，关键是看是否“排除或者限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益”。这一点，在我国《反垄断法》的草案中得到了明确的体现。

　　从银行的行为来看：

　　据银行方面介绍，人民银行发布的126号文件，规定了发卡银行、银联的刷卡费率，也就是收单机构从商户收取刷卡手续费后，应该支付给发卡银行和银联的手续费水平，虽然为商户的刷卡手续费事实上限定了下限，但并未明确规定具体水平，而是由收单机构同商户在此基础上通过市场谈判自主决定。这也是国际通行做法。

　　人民银行作为政府部门，所制定的价格属于政府定价。银行和银联不存在制定垄断高价的问题。但如果是银行联合自主决定，则要分析该定价行为是否合理。

　　据银行方面介绍，由于发卡银行、银联、收单机构各自负责刷卡支付交易中的部分环节，任何一笔交易都要众多发卡银行、银联和收单机构共同参与，相互配合才能完成。因此，收单机构在同商户谈判确定刷卡手续费率之前，必须事前确定其向发卡银行和银联分配多少。否则收单机构在同上万家商户谈判手续费率时必须同时与成百上千的发卡银行、银联同时协商一致，这根本行不通。因此，126号文件所体现的统一定价机制，是银行卡市场发展的必须条件。

　　银行方面也介绍，126号文件所制定的发卡行手续费水平下限，远远低于我国商户承担的外卡收单2%—3%的手续费水平，也低于以前发卡行获得的实际手续费水平。而即使在以前的首席费水平下，由于前提投入大，目前的交易规模不够，单笔交易的成本较高，银行整体仍然处于亏损阶段。相对于，规定的这一水平要低得多。并且，银行卡支付不同于生活必需品，完全可以被现金替代，商户有根据成本收益选择提供或不提供刷卡便利的自由。如果商户手续费过高，参加的商户就少，银行卡交易就更难以达到规模。因此银行根本不可能通过制定高价来获得垄断利润。

　　这样来看，银行和银联的联合定价行为具有合理性，并不存在滥用市场支配地位攫取垄断利润的问题。在美国市场上，曾有一个类似的反垄断案例：

　　1979年，美国NaBanco公司曾经起诉Visa，指控其通过集合定价机制所形成的固定交换费标准(也就是收单机构应向发卡行支付的手续费率)，违反反垄断法，并要求允许该收单机构与各个发卡银行单独谈判交换费标准。在地方法庭、巡回法院、最高法院的审理中，VISA均获得胜诉，法庭认为： “交换费的主要目的不是固定价格，而是便利更多的银行提供信用卡业务”； “交换费机制通过减少成员银行间的谈判成本、平衡成员银行间的成本收益，使Visa组织的运作更有效率”， “交换费有利于而不是有害于消费者利益”。

　　从商户的行为来看：

　　由于银行卡支付并非商户营业必须的条件。不同行业、不同规模的商户，提供刷卡便利的意愿、愿意承担的成本都各不相同。商户可以根据自己的成本收益衡量，在市场竞争中的自主选择是否提供刷卡消费便利。持卡人也可以在刷卡和不刷卡的商户之间自由选择。但是，

　　商户联合起来，要求采取统一手续费率，拒绝刷卡，则属于不合理的联合抵制行为。首先，一个地方的同行业商户组织起来，在当地市场上实际具有市场支配地位。其次，这种联合行为限制了商户为吸引消费者而进行的正常市场竞争。第三，这种联合行为使消费者失去了在刷卡和不刷卡的同类商户用脚投票的权利，损害了消费者利益。第四，商户的联合抵制行为，不利于银行卡的使用，对社会无益。因此，姑且不论商户拒绝刷卡是否违反合同，就其联合抵制的行为来看，也具有垄断的性质。

　　2、防止反垄断的误区：限制国内企业，为跨国公司垄断中国市场提供便利。

　　不论零售业还是银行业，都面临WT0之后激烈的国际竞争。两者之间的矛盾，放在全球市场来看，放在跨国企业的垄断压力来看，就值得思考了。实际上，我国《反垄断法》出台，一个重要的原因，就是跨国公司利用其在全球市场的垄断优势，采用各种手法渗透中国市场，攫取垄断利润，挤压民族企业。我们不能走入反垄断就是“反大企业”、 “反大规模”、反国内企业联合的误区。

　　事实上，在胶卷市场上，正是因为乐凯的存在，所以柯达、富士相关产品的价格才不至于偏高、甚至比本国定价还要低；同样在操作系统市场，微软相关产品在中国的售价要明显高于外其他国家、地区的售价，很大原因就是因为中国在这个市场缺乏与其竞争的大企业。

　　同样，站在全球市场来看，我们的零售企业和金融企业都还不够强大，在同跨国公司的竞争当中，无论规模、实力、还是管理水平都还存在巨大的差距。正是因为这样，在商务部关于《反垄断法》的起草说明中，明确指出“国家的政策导向是发展大企业、大集团，鼓励发展规模经济”，因此采取“低度立法原则”，并不反对单纯的垄断状态，而是反对垄断行为。

　　据银行人士介绍，在国外银行卡市场上，VISA、万事达所制定的刷卡费率水平在2—3%，远高于国内目前平均1%左右的水平。国内商户在受理国外的银行卡时，也不得不承担2—4%的远高于国内银行卡的手续费率。因此，培育民族企业，正是保护国内消费者利益的重要条件。

　　因此，各方因消除分歧，从共同发展、共同获益立场出发，从维护消费者权益、维护社会公共利益大局出发，通力合作避免过激行为通过友好协调解决问题，只有这样，才能达到“双赢”效果。