十年磨一剑 再铸新辉煌写在《公司法》实施十周年之际

　　今年7月1日，《公司法》已经实施整整10周年。回首之间，我们深刻体会到《公司法》实施对我国社会主义市场经济形成和发展、市场机制的运行具有积极的指导作用和普遍的规范作用。10年来，随着我国市场经济体制改革的不断深化和国民经济的飞速发展，公司法存在和作用的社会条件已经发生了许多重大的变化，公司法不能适应实践需要的问题日益突出，社会各届要求修改《公司法》的呼声渐走渐强。

　　今年上半年，在国务院法制办的主持下，《公司法》修改工作已经启动，《公司法》修改征求意见稿有望在近期形成，《公司法》修改草案也可能于年内提交全国人大常委会审议。在这样的背景之下，一场热议《公司法》修改的高潮已经掀起，十年《公司法》之旅，也将翻开崭新的一页。

　　我国公司法实施10年来发挥了重大的作用，在促进国有企业改造的背景下，公司法赋予了为企业改革(主要是国企改革)设定法律途径和组织形态、促进现代企业制度的建立和市场经济的发育、推进了现代企业制度的建设的基本任务。《公司法》颁布不久，全国就掀起了公司化热潮。到2002年，国务院确定的建立现代企业制度百户试点企业和各地选择的试点企业共2700户，绝大部分实行了公司制改革，列入520户国家重点企业的514户国有及国有控股企业中，有430户进行了公司制改革，其中282户企业整体或部分改制为有限责任公司或股份有限公司，实现了投资主体多元化。在《公司法》颁布实施以前，有些人还以担心公司究竟姓资还是姓社、是否会削弱社会主义公有制为顾虑，抵触公司制度的建立。《公司法》实施以来，人们从逐渐接受到尝试开办公司，到2002年，私营与个体经济企业达29287家，我国境内上市公司数量达到1187家，已是1990年的118.7倍。公司法的实施促进了思想观念的解放，保护了股东和债权人的合法权益。在传统经济条件下，人们往往通过找政府解决企业纠纷，但效果很不理想。公司法实施以来，人们逐渐习惯以公司法为依据向法院提起诉讼来解决企业中发生的纠纷，维护自身的合法权益。公司法强调以现代公司治理结构管理企业，改变了国有企业原来存在的机构臃肿，人浮于事的状况。以内地省份贵州为例，2003年贵州省对80家重点企业进行调查显示，在重点企业中成立股东会的有45%；成立董事会的有76.3%；成立监理会的有63.8%。设立独立董事的有29.5%。此外，公司法实施后，改变了过去企业不能按照市场经济要求退出的状况。自90年代中期以来国有和非国有企业的破产已相当普遍，大约在25000例以上。近年来甚至出现了很多相当大型的国企、上市公司、合资企业、金融机构以及有大量外债的债务人破产或被起诉破产的案例。公司法的实施完善了企业退出机制。

　　当然，我国公司法是在建立现代企业制度过程中应运而生的，在顺应国有企业改革的背景下，公司法具有明显的中国特色，体现了向市场经济转轨过程的过渡性。而且，公司法自颁布至今已有10年，期间只在1999年12月稍许修改了两条。由于我国市场经济体制改革的不断深化和国民经济的飞速发展，公司法存在和作用的社会条件已经发生了许多重大变化，公司法在实施中不能适应实践需要和落后于实践的问题日益突出。主要体现在立法技术落后，在具体法律规定上存在明显的错误或欠缺；在司法实践中由于规定的原则性和刚性过强，造成在适用法律时不易操作的状况；政府权力干预过重，轻视市场规则对投资行为的约束；与相关法律不协调，造成现行公司法规时常与公司运营和证券市场发展发生冲突等。

　　总的说来，公司法实施10年取得的成绩斐然，不足之处也随着市场的发展十分明显。公司法修订和改革的必要性和急迫性显而易见。(李嘉宁丁传斌)

　　为《公司法》修改建言献策

　　·专家视点·中国法学会商法学研究会会长 清华大学教授 王保树：修改要提高适应性

　　公司法的修改追求什么，是此次修改要解决的主要问题。提高《公司法》的适应性应是本次修改的基本理念。具体来说，《公司法》的修改，第一要适应改革和发展商事公司制度的建立的需要，树立商事公司是所有投资者投资时普遍采取的一种制度组织形式的正确意识。第二要适应社会主义市场经济发展的要求。《公司法》的修改必须反映现实的进步并为未来的发展提供良好的指引。第三要适应全球竞争的要求。公司法的修改主要有两种形式：一是消极的适应，也就是摒弃现行公司法中一些不适应时势的法律条文。这方面的工作主要包括删除公司法中一些错误的条文，加强一些条文的可操作性，对一些不协调的条文予以调整。二是积极的适应，应当完善现有公司法现有条款，积极填补条文的空白，凡是实践中有填补的需要，国外实践证明确实可行的，在修改时都应该予以考虑。中国法学会商法学研究会副会长华东政法学院教授顾功耘：应给董事长缩权

　　董事长作为公司法定代表人，应不应当在公司具有如此大的权限，值得探讨。董事长是董事的一员，没有理由具有超越于其他董事的职权。在董事长行使了董事会的部分职权后，他也不可能承担比其他董事更大的责任。公司代表的法定制、单一制，导致董事会和其他董事的权利被架空。

　　考察大陆法系和英美法系，大部分国家都赋予了董事会广泛的权力，都承认董事享有对公司的代表权。本人建议修改《公司法》，借鉴别国有关公司代表制度的合理内核，完善我国的法人代表制度。

　　董事长不应享有凌驾于其他董事之上的代表权。应修改现行《公司法》第120条中有关董事长可以在董事会闭会期间代行董事会部分职权的规定。董事会作为公司的业务执行机关，是一个重要的常设机构，不应存在闭会的问题。建议在明确董事会代表机关的同时，废除该条规定。中国法学会商法学研究会副秘书长中国社会科学院研究员刘俊海：修改宜粗不宜细

　　公司法的修改应坚持国际惯例与国情相结合的原则，积极借鉴引入国际先进立法例。同时，法律修订应注重协调立法、统一立法。具体立法过程中要打破过去宜粗不宜细的指导思想，在公司法修改中适用宜细不宜粗的指导思想，增加公司法的可操作性。此次修改应注重以下几方面问题：

　　1、放宽股东出资方式的不必要限制，扩大出资方式；

　　2、大胆放手鼓励公司与股东自治，扩张公司的商事权利能力与行为能力；

　　3、将股东平等原则贯彻到底，删除变相歧视非公有制经济的条款；

　　4、在淡化行政权对公司生活过度干预的同时，鼓励司法权积极审慎地介入公司生活；

　　5、完善公司资本制度，维护交易安全与鼓励投资并重。

　　·来自实践部门的声音·上海证券交易所 徐明博士：应强化公司治理

　　倡导公司法的成功修改必须在公司治理结构上能有所突破。具体来说，一要明确公司治理的基本目标是实现公司股东利益的最大化，保证公司在最经济合理的情况下运行。这里的股东不仅指公司的大股东，还包括中小股东。二要清晰地界定公司各个层面的权利义务关系，在经济上要保证公司各个层面的利益关系的协调稳定。权利义务关系和利益关系理清楚了，公司的治理也就解决了。三要强调公司内部权利的相互监督和公司外部对公司治理的监督。

　　另外，我国公司治理结构实践中还存在以下不足，值得关注：1、上市公司的股权结构不合理；2、监督制约部门形不成合力，出资人缺位，董事会的独立性不够，监事的作用有限；3、某些上市公司的三分开(资金、财务、人员)力度稍嫌不够；4管理层激励机制不够；5中小股东权利得不到保证，存在大股东利用地位对外担保和关联交易的问题；6法制环境不够好，董事会中心主义在立法中没有很好的体现。上海市第二中级人民法院杨钧庭长：立法应兼顾操作性

　　作为法官根据在司法实践中的感受，建议在以下几个方面着重修订现行《公司法》。第一、直面法人商事活动的新情况。对公司内部运作进一步细化规定，对于公司法人治理职能在运作层面上合理设定。第二、加大中小股东的保护力度。中小股东在商事活动中自然处于弱势地位，公司重大事宜的知情权、决策权、剩余财产的分配权等等往往难以得到兑现。公司法的修改应该作出贴近普通经济人能够进行公司运作的规定，以使他们能够控制自己的股东命运。第三、切实规范公司的设立、运行及消亡各环节。检讨现实的商事行为和公司法律规定来看，无论是对于公司设立过程中发起人建立合同，还是在公司成立后建立的章程；无论是公司运作中的股东权利的行事，义务的履行，还是董事经理对公司的治理；无论是公司的破产还是清算，都需要进一步作出规范，以便经济人可以对照执行，以便人民法院调解处理。上海市工商行政管理局刘建德处长：完善公司登记制度

　　公司登记属于行政许可，即将生效的《行政许可法》对现有公司登记制度将产生全方位的冲击。比如：1、在立法原则上，《行政许可法》坚持公开、公平、公正和便民、效率的原则。按照此原则，目前公司登记在取得一定的成绩的同时尚有不足之处需要完善。比如内部掌握的登记要求如何执行?我们认为应该按照《行政许可法》，把内部掌握外部化，符合法律的继续执行，不符合的争取符合或者废止。2、实施机关方面，行政许可法规定集中办理，统一办理，联合办理，在理论上和方式上都是一个创新，但在实施过程中存在漏洞。比如并联审批中谁是被告?企业在工商部门颁发营业执照后，取得其他许可证前发生违法，由谁承担责任?3、实施程序方面，《行政许可法》明确了公司登记实行形式中的电子数据交换和电子邮件申请方式具有法律效力，但是该法对告知和送达的程序的规定有待于完善。上海市浦东新区人民法院茆荣华副院长：信用转型应稳步推进

　　随着公司法修改的临近，对我国公司法定资本制的质疑越来越多。目前理论界较倾向的意见是，修改公司法时将法定资本制变更为授权资本制或折衷资本制，实现资本信用向资产信用的直接转型。

　　我认为公司信用的转型应该立足实际，着眼发展稳步实现转型。从理论上看，从资本信用向资产信用的转移是市场经济发展的必然趋势。从实践来看，从资本信用向资产信用的转型需要一个渐进和漫长的过程。目前我国正致力于诚信体系的培育，实现直接转型的时机不够成熟，应随着市场经济体制的不断完善，循序渐进，逐步实现。从操作层面来看，从资本信用到资本信用与资产信用并重再到资产信用是可以选择的转型路径。基于以上分析，设置一个过渡阶段是必要而且可行的。

　　·观点采撷·上海大学法学院 夏善晨教授：无形资产出资的正确评估

　　当前就股东退出公司的过程中如何对股东以无形资产出资进行正确的评估，存在较大的争议。针对这一问题，一是应相应修订《公司法》的部分条款，对股东会议事方式和表决程序等加强规范力度；二是应强化公司监事会职能，使其能够在公司的经营运作中加强对董事会的监督以有效制止侵害股东合法权益行为的发生。华东政法学院井涛博士：正确认识非上市股份有限公司

　　有人建议在《公司法》修改中重新划分公司的类型，不再就有限责任公司和股份有限公司分别立法，而是将上市公司和非上市公司作为公司相关立法中对于公司的基础性分类。

　　事实上，非上市股份有限公司具有特殊性，不能简单地建议在《公司法》修改的时候不再区分有限责任公司与非上市的股份有限公司。上海财经大学经济学博士后姚掌宏：引入公司人格否认制度

　　引入无形资产出资机制的时候，需要有破有立。我国在公司法修改中，可以采用实物资本下限的办法来解决这个问题，可以规定实物资本至少出资30%以上。同时制定一些配套机制：首先公司法应该引入公司人格否认制度，有效消除无形资产拥有者的道德风险；其次需要有中立的部门评估无形资产的形式要件；第三要处理好知识产权出资的价值易变性，并对会计核算和报告作出相应的调整。华东政法学院法学博士后罗培新：立法应预留合意空间

　　与我国公司法超级稳定并驾齐驱的是它的超级刚性。为此，在公司法修改时必须在预留充分的合意空间、维护强制性规则的合意基础、保持对市场和技术的敏感和适应性等三方面做足文章。

　　·案例回放·

　　1994年1月28日，中国证监会对中国农业银行襄樊市信托投资公司上海证券部内幕交易购买股票行为作出行政处罚。

　　1995年7月，日本五十铃和伊藤忠入股北旅股份演化为北旅事件。当年9月23日，国务院发布暂停向外商转让上市公司国有股和法人股的通知。

　　1996年6月7日，中国证监会对北京金昌投资咨询服务公司、李石操纵郑百文公司股价行为作出行政处罚。

　　1996年9月2日，中国证监会对胜利油田大明集团股份有限公司及有关中介机构虚假陈述行为作出行政处罚。

　　1998年11月26日，中国证监会对成都红光实业股份有限公司作出了行政处罚。2000年12月14日，法院判决认定红光公司欺诈发行股票罪罪名成立。

　　1996年底，刘中民以中国证监会的行政处罚决定为依据对渤海集团股份有限公司提起诉讼，1998年终审刘中民败诉。

　　2001年4月23日，中国证监会对操纵亿安科技股价的相关公司作出行政处罚。9月20日，投资者分别向北京市第一中级人民法院、广州市中级人民法院起诉亿安科技及相关责任人要求赔偿。

　　2003年10月10日，郑百文重组股票回购案开庭审理。事实上，郑百文事件也透露出我国公司法在重组、股份回购等诸多问题存在的缺陷。

　　2004年4月20日，投资者诉广夏(银川)实业股份有限公司虚假陈述民事赔偿案件由法院正式受理。这意味着中国证券民事赔偿第一案进入司法程序。

　　2004年，伊利股份在4月27日及5月26日两次董事会上，董事之间出现了观点碰撞，独董被怒炒，引发治理风波。

　　大事记

　　一九九三年

　　1993年12月29日，第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过《中华人民共和国公司法》。这是新中国成立以来第一部公司法，共11章230条。比较系统完整地规定了公司的设定，组织机构、股东大会、董事会、经理、监事会、股份的发行和转让等等。这不仅填补了中国股份制、股市试点发展的空白，而且为股份制在中国寻求更大的发展空间奠定了基础。1994年7月1日起开始施行。

　　一九九四年

　　1994年6月24日，国务院颁布《中华人民共和国公司登记管理条例》，为确认公司的企业法人资格、规范公司设立提供了法律依据。

　　一九九五年

　　1995年2月28日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，加大了违反公司法的犯罪行为的处罚力度。

　　1995年9月23日，由于北旅股权转让事件的发生，国务院办公厅颁布《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知》。

　　1995年12月25日，国务院颁布《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》。

　　一九九九年

　　1999年12月25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定，对第二百二十九条等内容作了修改，就高新技术企业的技术资本比例及其股票发行上市等问题作了规定。

　　二零零零年

　　2000年5月18日，中国证监会颁布《关于发布<上市公司股东大会规范意见>的通知》，对公司内部治理结构进行了详细规定，进一步完善了我国公司治理。

　　2000年6月7日，中国证监会颁布《关于加强上市公司监管工作的意见》。

　　2000年10月9日，最高人民检察院作出《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》。

　　2000年11月1日，国务院第三十二次常务会议通过《金融资产管理公司条例》。

　　二零零一年

　　2001年4月3日，最高人民法院颁发《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》的司法解释。

　　2001年4月3日，中国证监会颁布《上市公司行业分类指引》，以公司营业收入比重对在中国境内证券交易所挂牌交易的上市公司进行了基本分类。

　　2001年8月16日，中国证监会颁发《关于发布<关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见>的通知》，规定在上市公司董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事，独立董事制度的引入，将进一步完善上市公司的法人治理结构，强化公司董事会的内部制约机制。

　　2001年12月28日，中国证监会颁发《证券公司管理办法》。

　　二零零二年

　　2002年1月7日，中国证监会、国家经贸委联合发布《上市公司治理准则》，该《准则》作为我国第一个全面、系统地规范上市公司行为的重要文件，该《准则》的出台，从制度建设上为改善公司治理提供了新途径。

　　2002年5月17日，中国证监会颁布《期货经纪公司管理办法》。

　　2002年6月5日，中国人民银行颁发《信托投资公司管理办法》。

　　2002年7月24日，中国证监会颁发《关于上市公司增发新股有关条件的通知》。

　　2002年9月28日，中国证监会颁发《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》和《上市公司收购管理办法》，其中《上市公司收购管理办法》是关于上市公司收购活动的一个较为全面的管理办法。

　　二零零三年

　　2003年1月9日，最高人民法院颁发了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，为正确审理证券市场虚假陈述类民事赔偿案件提供了法律依据。

　　2003年6月4日，《企业国有资产监督管理暂行条例》发布施行。

　　2003年8月28日，中国证监会、国务院国有资产监督管理委员会联合发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，以有效控制上市公司的经营风险。

　　2003年10月8日，中国证监会颁发《证券公司债券管理暂行办法》，为促进券商的规范稳健发展营造了良好的政策氛围。

　　二零零四年上半年

　　2004年 1月7日，中国证监会颁布《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》。

　　2004年2月1日，《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》提出分步推进创业板市场建设，创业板建设迈出了积极审慎的第一步。(资料整理：华东政法学院公司法研究所)上海证券报