找准问题症结顺利实现上市———北京天银律师事务所孙延生律师谈中小企业上市融资常见法律问题

　　本报记者 汲东华

　　我国中小企业现有融资渠道多而不畅，表现在主板市场条件高、股权柜台交易不允许、产权交易所转让价太低、股权协议转让不规范、公司回购股权只能注销、海外上市成本高、操作难等方面，其他渠道如信托、融资租赁、委贷、典当、保理等企业又不熟悉。因此，中小企业板市场的推出，其意义是显而易见的。

　　但是，与大中型企业相比，中小企业自身也存在着由于发展的模式和基础等不同造成的特有问题，如何从法律上去加以规范和解决就显得特别重要。为此，记者专程走访了我国著名的证券律师、北京天银律师事务所合伙人孙延生律师。

　　如何处理技术入股引发的法律问题

　　技术入股的技术，是指专利、计算机软件和非专利技术成果。而未开发完成的技术成果，零散的技术知识和信息，以及与技术人员人身难以分离的技术能力和经验，则不得作为技术出资的标的。除专利技术以外，计算机软件也可以作为入股的技术资本，事前需要经过信息产业部门的认定。非专利技术中属高科技成果的则须经技术成果主管部门鉴定或者登记。孙延生介绍到这时提醒说，所有以技术成果作价出资入股的，技术成果所有权人应当对该项技术成果拥有合法的处置权利，应保证合作方对该项技术成果的财产权可以对抗任何第三人。

　　在入股问题上，技术入股高新科技企业的比例，一般不超过35%。以高新技术成果作价出资入股的也可区别对待，最高可以占到公司注册资本的60%。

　　孙延生谈到，目前企业尤其是新创科技企业对于股权认定并不是很在意，往往在企业发展壮大以后出现所有权的争端。这里面的因素多种多样，包括技术持有方与合作方的法律意识比较淡薄；有可能是合作各方在创业初期以开创事业为重，忽略或仅以口头承诺约定各方权益；也不排除有人图谋从中作梗的情况。对此，孙延生强调中小企业应注意以下几点：

　　1、涉及到技术出资和入股的企业，在成立之初，一定要尽量明确各方关系，既包括在工商部门的注册登记，也包括签订技术合作或转让的相关协议与证明；

　　2、公司章程应当就技术成果的转让事宜做出规定，公司成立后一个月以内，技术成果所有人与受让人（公司）应当签订技术转让合同，办理技术成果财产权的法定转移手续并报登记机关备案；

　　3、股份有限公司的发起人以技术成果入股的，必须经有资质的资产评估机构评估；有限责任公司的股东以技术成果入股的，须经股东协商确定该技术成果的入股比例或作价值，或经资产评估机构评估作价；

　　4、技术成果协商作价或评估作价后，应当经具有法定验资资格的验资机构验证并出具验资报告。

　　人和与资和的关系———管理股的解决之道

　　“公司的成立与存在离不开‘人’这个要素，‘人合’是基础。”孙延生谈道。“而管理层的稳定对企业的生存、发展起着至关重要的作用，尤其是中小企业（高科技企业）在创立时一般资产较小，其原始资本的投入往往都是发起人、股东及其关联人、第一批募集资金的个人股东的投入。管理层与原始资本是结合在一起的，一般来讲管理层就是由每个拥有资本的管理者组成的。”

　　今年1月18日，深圳市政府出台的全国首例有关区域创新体系的地方政策———2004年1号文件《关于完善区域创新体系推动高新技术产业持续快速发展的决定》。鼓励设立管理股，第一次提出科技型企业可以设立管理股。

　　孙延生认为，实际上管理股这种做法在很多企业已经实行，管理股也在很多企业已经实行，如联想集团就把一部分股票给了并非技术人员的柳传志，联想的这一作法就是对柳传志对企业做出的巨大贡献给予肯定。

　　但同时他指出，过分的强调“人合”而忽略“资合”是不可取的，过于的“人合”容易影响公司的发展，不利于新的股东加入，尤其是纯资本性质的基金的加入，导致公司运行的低效率。而资本又是与技术人员相结合，忽略“人和”强调“资合”同样影响公司的稳定、发展，二者必须在公司运行中协调发展，通过对资合的不断调整，即建立完善的利益分配机制来决定人合的稳定。

　　“管理层股权激励机制就是一个非常可取的利益分配机制。管理层股权激励机制是企业家人力资本激励约束机制的重要组成部分。”实践中出现了“业绩股票”模式、“虚拟股票”模式、“武汉”模式、“强制持股”模式等四种股权激励模式，这些模式其实都是现时情况中对管理实施股权激烈的过渡性模式。

　　解决职工股历史遗留问题的规范化操作模式

　　“中小企业以及高科技民营企业与普通概念的国有企业不同，在企业成长壮大的过程中面临资金和技术的双重压力，”孙延生说，“对他们来说，内部职工定向认购公司股份往往成为最有效的资金解决之道。但是，因此形成的内部职工股也最容易成为日后他们发行上市的障碍。”

　　职工股分为两种：一种是公司职工股，是指本公司职工在公司公开向社会发行股票时按发行价格所认购的股份。按照《股票发行和交易管理暂行条例》规定，公司职工股的股本数额不得超过拟向社会公众发行股本总额的10％。公司职工股在本公司股票上市三年后(有的是六个月后)，即可安排上市流通。

　　另一种是内部职工股，内部职工股和公司职工股是两个完全不同的概念。在我国进行股份制试点初期，出现了一批不向社会公开发行股票，只对法人和公司内部职工募集股份的股份有限公司，被称为定向募集公司，内部职工作为投资者所持有的公司发行的股份被称为内部职工股。

　　1993年，国务院正式发文明确规定停止内部职工股的审批和发行。1998年又规定停止发行公司职工股，至此，内部职工股和公司职工股都成为历史。

　　内部职工股作为我国特定历史条件下的产物，有其产生和存在的必然性，内部职工股具有人身性质，国家有明文规定：根据1993年7月1日，国家经济体制改革委员会发布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》，内部职工股的持股范围只限公司内部职工购买和持有，不向社会公开发行。而且对内部职工股的转让也有严格的限制，公司配售后3年内不得转让，在持有人脱离公司、死亡或特殊情况下，可不受转让期限制，但只能转让给本公司其他内部职工，或由公司收购。它只能为公司内部职工所持有。但是在发行的过程中却出现了大量的违规或者不规范的情形，主要表现为：内部职工股超范围发行、私下转让、登记管理的不规范，

　　对此，孙延生认为应根据中国证监会《股票发行审核标准备忘录第11号———关于定向募集公司申请公开发行股票有关问题的审核要求》的规定办理。对于符合内部职工股审批与发行规定的公司，其内部职工股可从新股发行之日起满3年后上市流通；对于1992年5月15日至1993年4月3日批准设立的、超比例发行内部职工股的定向募集公司以及1993年4月3日至1993年7月1日擅自批准设立的有内部职工持股的定向募集公司其内部职工股可依据有关规定从新股发行之日起满3年后上市流通。

　　文件规定1993年7月1日至1994年6月19日，对于超比例发行内部职工股的公司，其中符合2.5%规定的内部职工股,可依据有关规定从新股发行之日起满3年后上市流通；超出规定比例的其余部分的内部职工股由现有股东继续持有，暂不上市流通。

　　孙延生总结道，在现有法律框架下，对于解决内部职工股问题，在具体操作上可以有两种方式可供参照。一是集中托管，浙江海越内部职工股规范后上市的例子非常典型；二是设置民事信托。民事信托可以说是实现职工、股东和公司利益的最大化的一条捷径。

　　孙延生说，中小企业欲上市融资，就应对自己有个清醒的认识，找准自己的定位，了解所存在问题的症结所在，并有一个正确的解决方案，这样才有可能顺利实现上市融资计划。