对证券业若干行政许可的思考

　　一、《行政许可法》实施后，对管理部门规章和规范性文件设立的行政许可的影响

　　(一)《行政许可法》实施后，将完全取消部门规章对行政许可的设定权，行政许可事项由法律或者行政法规以及国务院发布的决定进行规定，部门规章和规范性文件均不得设立行政许可。没有法定权限而设定行政许可，属于违法设定行政许可，则由有关机关责令改正或依法予以撤销。

　　(二)对于确实需要继续实施的行政许可，应在《行政许可法》实施前提请有权设定行政许可的机关予以设定。即通过修改和制定法律加以规定，或者由国务院制定行政法规或发布决定的形式予以确认。

　　这样一来，在《行政许可法》7月1日实施后，证监会通过部门规章和其他规范性文件设定行政许可已被法律所禁止。为此，监管部门对不符合《行政许可法》规定的行政许可事项应进行清理，而对于确实需要继续实施的行政许可应及时通过国务院制定行政法规或发布决定予以确认。否则，在7月1日《行政许可法》实施后将会停止执行。

　　二、《行政许可法》实施给证券业行政许可带来的思考

　　通俗地讲，《行政许可法》主要是解决谁有权设定行政许可，哪些事项能设定行政许可，谁实施行政许可，设立行政许可的程序有哪些以及法律责任承担的问题。通过规范行政许可设立和实施行为，达到维护公益和保障私益的目的。

　　(一)《行政许可法》为行政许可权设定了界线，证券许可设立必须符合法治精神。

　　行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。设定行政许可构成公权力对私权力的干涉，是否在某一领域设定行政许可，是应由立法机构基于调控经济的一种合理性判断，而不能由行政机关从方便管理角度出发，更不能从行政机关部门利益出发。现实中，准予与否完全由行政机关掌握，行政机关设定行政许可时很少考虑到行政相对人的利益，这种只会给行政机关带来权利而不需负责任的审批，是行政机关热衷于设定行政许可的重要原因，这样的行政许可制度与现代法治精神是完全背离的。由于行政许可直接关系到行政相对人的基本权益，因此，对设定行政许可进行严格的法律控制，是宪政和现代法治精神的要求。正如一句法律名言所说：一切有权力的人都容量滥用权力，有权力的人们使用权力一直到遇有界线的地方才会休止。因此，《行政许可法》取消部门规章设定行政许可权限，就是为行政许可权力行使设定界线。证券监管部门应从监管即许可过分依赖行政权力的观念彻底转变到严格依法办事的法治观念上来。

　　(二)《行政许可法》实施后，证券监管者由行政许可的设定主体变为实施主体，应正确履行职责不能突破法律和行政法规。

　　首先，《行政许可法》完全取消部门规章对行政许可的设定权，规章可以在上位法设定的许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定；这些具体规定，均不得超越上位法的界限增设许可以及增设违反上位法的其他条件。相对于证监会的规章和规范性文件而言，全国人大和人大常委会制定的法律和国务院制定的行政法规是上位法，证监会的规章只能是对实施上位法设定行政许可的具体化；对于上位法没有规定的许可事项，应当理解为不需要用设定行政许可的方式管理，证监会不能增设行政许可。

　　其次，《行政许可法》规定，被法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可以构成行政许可实施的主体，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。中国证券监督管理委员会作为具有管理公共事务职能的事业组织，依法律授权获得行政主体资格，在法定授权范围内，以自己名义实施行政许可。但是，实施许可的行为是受到严格限制的。一是要求行政许可的范围由法律、法规规定，证监会部门规章不得随意突破；二是法律授权有不明确的地方，或者是无限授权条款，在没有通过行政许可立法之前，证监会部门规章不应作出行政许可的规定或设定业务标准和条件。

　　再次，对于确实需要采取行政许可的，应通过行政许可立法程序进行。《行政许可法》第19条规定，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况，对证券监管部门在起草证券业行政许可草案提出了更高要求。通过立法程序控制，减少了行政许可设立的随意性和功利性，从而能确保证券领域行政许可设定的民主性和科学性。

　　(三)《行政许可法》的实施将促进证券监管部门转变观念，完善证券监管手段。

　　行政许可是以政府为主导配置资源的形式。在国家实行社会主义市场经济的环境下，应坚持以市场为主导配置资源优先的观念，凡是市场能解决的，应发挥市场作用，只有在市场机制对特定经济活动调节不灵时，才可以设定行政许可加以规制。行政许可是行政机关对社会事务和经济事务实行事前控制手段，但不是唯一手段，《行政许可法》规定在市场主体能自主决定、自律管理，市场竞争可以调节以及行政机关采取事后监督等方式可以规范的，可不设立行政许可。因此，证券监管部门应转变观念，充分运用加大事中检查监督、事后稽查处罚的监管手段，打击处罚违法违规行为，维护证券市场的秩序，为市场主体平等参与竞争提供良好的法治环境，促使市场主体把工作的重点放在诚信建设和依法经营上来。上海证券报湖南大学法学院法学硕士陈湘龙