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原告张某与某开发商签订了商品房认购书，并交了1万元定金。认购书仅规定了房号、面积和价格等条款，并且规定：“买方应在签订认购协议之日起15日内前来签订正式合同，否则所收定金不予退还。”后张某在规定期限内去与开发商商谈合同事宜，但由于在某些条款上存在分歧而没有达成协议。张某要求返还定金，遭到拒绝，开发商的理由是张某在规定期限内未与其签订正式合同。张某诉至法院，要求判令开发商返还定金。
在关于商品房认购书及定金的性质上，存在不同意见。
认购书算不算合同
一种意见认为，认购书不具有法律效力。理由是最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第5条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中认购书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。并且，开发商收受的也不是房款，而是定金。因为主合同无效，作为从合同的定金合同也不发生效力，开发商应该返还定金。
一种意见认为，不能从《解释》第5条的规定，反推出不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容且出卖人未收受购房款的认购书，就必然没有法律效力。此时的认购书虽然不是商品房买卖合同，但仍然符合合同的成立要件。定金问题应当按照法律有关规定处理。
笔者同意后一种意见。
按照传统民法理论，契约可以分为本约和预约。预约是约定将来订立一定契约的契约，将来订立的契约则是本约。商品房认购书即属预约，即认购书目的是在将来订立正式的买卖合同，属于债权合同，适用一般合同法的规则。
有人认为，预约既然是以订立一定内容的合同为其内容，就必然要求当事人在订立预约时对将要订立的本约的主要内容达成一致，即应当包含未来本约的主要条款，否则就不能视为预约，只能当作一种没有法律约束力的意向书。笔者不同意这种观点。根据我国合同法规定：承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。一项要约要有法律效力则其须有确定的和完整的内容，也即具备足以使合同成立的主要条件。但究竟怎样才算是具备了使合同成立的基本条件，法律对此并无强制性要求。买受人根据预售人公开发出的要约邀请前来考察其所出售的标的(即预售的商品房)，这时候预售人向其提供事先早就拟好的认购书，这行为显然是预售人向预售人发出了要约，因为其希望买受人能根据其提供的认购书的内容与其签约。而一旦买受人表示愿意与其签约则表明其发出了承诺即接受了认购书对其的法律约束力。这时候预约即宣告成立且有效，而无论是否书面签约或口头承诺，也无论认购书内容是否完整，只要其具备了特定的商品房即可。
所交定金算不算定金
有人认为，所交定金的性质为立约定金，理由是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条的规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。这种认识把将来要订立的本约当成了定金合同的主合同，而此时本约尚不存在，何来从合同之说。主合同与从合同二者的关系最大的特点就是从合同不能独立存在。定金合同的主合同应当是预约，即认购书。
还有人认为，此时的定金性质应属于解约定金，因为当事人可以通过定金的放弃或加倍返还而解除认购书。这种观点忽略了解约定金是需要当事人双方明确约定的。第一百一十七条规定，双方需要明确约定交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还为代价而解除主合同。
笔者认为，定金的性质应属违约定金。根据我国《担保法》第八十九条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据这一规定，在因当事人一方违反认购书约定，导致商品房买卖合同未能订立的，按照定金罚则承担责任，即交付定金的当事人一方违约的，丧失取回定金的权利；收取定金的当事人一方违约的，应双倍返还对方当事人定金。如当事人双方均无违约行为，只是就有关条款协商不一致，或者因不可归于当事人双方的事由，如不可抗力和其他当事人意志以外的因素导致商品房买卖合同未能订立的，收取定金的当事人一方应将定金返还给对方当事人。作者：吴奇伟文章来源：经济参考报发布日期：2004-5-15星 级：
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