|
娄家杭
英美公司法的传统模型是董事会控制与管理公司，股东会监督控制董事会，但经济发展的现实却是公司控制中枢由股东会向董事会转移又由董事会向管理层转移，因此相应的要求将监控职能由股东回转由董事会针对管理层实施。从而使区别董事的不同身份背景变得重要了：以是否同时担任公司高层管理人员区别执行董事与非执行董事，并对后者进一步以其
是否与公司或公司管理层存在一定关联分为关联非执行董事与无关联关系的非执行董事。所谓外部董事与独立董事其实就是指后者而言的。外部董事的功能主要是向管理层提供建议与咨询以及监督管理层，尤其是在选任核心管理层、批准董事有涉及金钱利益的公司交易、审议财务报告的真实完整以及公司内部财务控制和对自然人董事与公司官员可能被处分的情状进行审议的场合，更需要无利害关系的外部董事进行审决。而外部董事的作用方式更多的是通过董事会的下属委员会进行的。
德国法模式下的监事会的职权。除了有权选任和解任董事会成员、决定董事收入以及就董事的竞业禁止、与公司交易和向公司借款的同意权之外，依德国股份公司法第111条：监事会有权监督业务执行察看检查本公司账簿文件，财产物品；召集股东会；虽然执行业务的措施不能由监事会承担，但可由章程规定某种业务只能在取得监事会同意后才能进行，如监事会拒绝，董事会可要求交由股东会决议，由股东会以3/4多数票决议批准之。相对于董事会成员，监事会在法院内外代表公司。
日本、台湾法模式下的监察人制度。依日本公司法第274条，监察人有权监察董事职务执行情况，可随时要求董事及经理人和其他使用人提交营业报告或调查公司的业务及财产状况。第275条，调查董事在股东会上提出的议案及文件，如认为有违反法律或章程或显著不当的事项时，须向股东会报告其意见；对有使公司致损之虞的在公司目的范围之外或违反法律、章程的行为的董事有停止请求权；公司对董事或董事对公司起诉时，监察人代表公司，在股东提起派生诉讼之场合亦同。台湾公司法218、219条规定了相近内容，并在213条有独特的关于任意设置调查公司财务情况的临时性机关———检察人的规定，该检察人可由主管机关、法院以及公司选任。
法国法模式。根据法国公司法典第118条，公司可以在董事会体制或管理委员会加监事会体制之间进行选择适用。后者是德国法模式的沿用，而前者虽然在形式上类似于英美法的一元结构，但在人员组成上却采纳了德国法的做法，即章程可规定一部分董事由受薪雇员推选，但在人数上有严格限制（不多于4人，如系上市公司则不多于5人，或占其他董事人数的比例不高于1/3），且要求该董事不得兼任任何工会代表、企业委员会成员、员工代表或公司卫生、安全、劳动条件委员会委员，当选时如已担任的须在8天内辞任，否则视其辞去董事职务。
我国公司法对监事会职能的规定见《公司法》第126条：检查公司的财务；对董事经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；提议召开临时股东大会；公司章程规定的其他职权。
综上可知，我国的监督机关设置较类似于大陆法中的日、台模式。但最大的欠缺是对监事会代表公司的功能未涉及，如代表公司诉讼等，虽然这可以通过章程约定加以补足，但这应当是有一定强行法性质的规定。而引入独立董事于董事会的实质是参照了德国法下监事会的功能，使监督机关不禁有一般的业务执行监督职能，更有选任与薪酬决定的权力，从而在制衡机制上远胜于日、台模式下监事会的作用，这也许也是监管部门热衷于推进独立董事制度的动因之一吧。
| 
