职业打假：行走在法律与道义的边缘

　　(本刊记者)余雷

　　2004年3月15日，上海市法院明确对“知假买假”的消费者不适用《消费者权益保护法》的双倍赔偿规定。此举一出，引起了方方面面的关注。表面看，缘由是对法律条文的不同理解。从深层次看，则反映出当下经济领域里“游戏规则”的尴尬。

　　上海不支持

　　“知假买假”遭质疑

　　上海：法院叫停“职业打假”

　　前些时候的一次民间调查中，“哪部法律是老百姓生活中最需要的法律”？绝大多数受访者选择了《消费者权益保护法》。“其中哪条法规你最熟悉”？很多人选择该法第四十九条，即著名的“双倍赔偿条款”。

　　某种意义上，《消费者权益保护法》是一部最具有“人缘”的“明星法律”。“双倍赔偿条款”是最具有亲和力的“平民规则”。

　　然而，在今年3.15消费者权益日这一天，沪上却传来消息，上海市法院就此类赔偿案件明确表明：经营者对故意购假的消费者不构成欺诈。对“知假买假”、“诱假买假”的消费者要求经营者“退一赔一”的诉讼请求，法院将不予支持。

　　消息传出后，在社会上引起强烈反应。众所周知，作为中国经济的龙头，上海在经济领域的一举一动都备受关注。事实上，此前上海市修改《消费者权益保护条例》的时候，就曾传出，“不支持知假买假”将写进新条例，当时外界哗然。此次上海宣判的这起案例，被普遍看成是对“叫停职业打假”发出了明确的信号。

　　经了解，记者获悉了该案例的来龙去脉：2002年12月下旬，消费者阎某在赛博公司商场内发现，恒日公司销售的日本三菱牌LVP-X70BU投影机包装上没有产品质量合格证明、中文厂名和厂址，便购买了一台该型号投影机，价值人民币2.93万元，恒日公司开具了销售发票。之后，该消费者先后在上海黄浦、卢湾、徐汇等城区的商场购买了同样“三无”产品，继而与商家交涉要求“退一赔一”。双方交涉不成，阎某向上海市卢湾区人民法院起诉，要求恒日公司与赛博公司共同承担退货并双倍返还价款的民事责任。

　　一审法院审理后认定，被告恒日公司销售的投影机在连环购销时已缴纳增值税，非假冒伪劣产品，但包装上没有产品质量检验合格证明及未注明中文厂名和厂址，不符合境内产品销售的规定。然而从被告恒日公司的销售行为来看，不构成欺诈，而且，该产品也未造成原告其他财产损失、人身伤害和精神损害。为此，法院判决原告要求被告恒日公司承担退货责任可以支持，但赔偿货物价款一倍损失的请求不予支持。被告赛博公司因未发生侵权后果，不承担责任。

　　有报道说，针对上述情况，上海市法院明确表示，《消费者权益保护法》第四十九条规定的“退一赔一”责任范围，仅限于经营者存在“欺诈”的情形。欺诈行为的构成，除有经营者的欺诈故意外，还要求经营者的欺诈与消费者作出错误意思表示之间存在因果关系。消费者明知经营者销售的是假货，其购买行为并非因经营者的欺诈行为而作出，那么经营者对“知假买假”或者“诱假买假”的消费者就不构成欺诈，不适用“退一赔一”规定。

　　质疑：是退步还是进步

　　“毫不客气地说，这是一个荒谬的说法。”职业打假的领军人物王海在接受本刊记者采访时，这样评说上海判例。

　　“上海的说法简直是缺乏基本常识——如果消费者能够证明经营者销售的是假货，那么，就根本不存在知假买假。”

　　王海进一步解释：“知假买假”概念不存在。“首先，消费者不是商品鉴定部门，对商品的真假只能是主观判断，一个商品没有经过鉴定之前，消费者没有资格认定它是假冒伪劣产品；另外，对于法院的说法我也不能认同，法院不可能知道消费者是不是知假买假，如果法院认为消费者没有受到欺诈，那么法院需要用证据来证明，但法院怎么能证明呢？因为消费者买东西只能是先付款后取货，不可能是先鉴定再购买。”

　　王海是消法四十九条“双倍赔偿”的第一个实践者，并因此“名利双收”。如今他已经成为打假领域的一个符号性人物。

　　王海认为，“上海的做法，无异于间接降低了经营者的售假成本，提高了消费者的维权成本。”

　　消费者永远处于相对弱势。消费者一旦要和商家打官司，动辄花费两三个月，还不包括诉讼费用、律师费用。实践当中，大多数消费者由于维权成本太高而被迫放弃自己的权益。

　　王海认为，如果类似案件都要对消费者意图和动机进行“先入为主”的假定和判断，实际是“鼓励经营者理性地‘选择’欺诈”。假设商家卖假货坑了1万人，只有10个人或者8个人提起索赔诉讼，那么，“依据上述判例，要求消费者证实自己的动机，则完全有可能拖上好几年，无形中等于规避了商家的风险。”“到那时，许多经营者会选择明目张胆的欺诈经营，因为，法律帮助他们把消费者挡在门外。”王海反问：“这样的结果岂不是保护了造假售假的经营者？”

　　另一位知名打假人士“笑面狼”刘殿林也认为，这只能是看成个别案例，“如果上海的案例被更多的法院采用，无疑是制假售假者的节日”。

　　刘殿林说：人们总是将我们职业打假者的行为称作“知假买假”，但这是一种误解。其实，他们是疑假买假而不是知假买假。我们怀疑商家出售假货而去购买，鉴定后得出结论是假货才是“知假”，如果鉴定后得出“不是假货”的结论，这些买来的商品我们也会自己使用。所以用“知假买假”的字眼将打假人拒之“消费者”门外是不恰当的。

　　刘殿林认为，上海市的案例与《消费者权益保护法》第四十九条冲突。《消法》第四十九条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这种加倍赔偿的原则旨在从利益上打击制假售假者，而上海的判例与这一原则冲突。

　　刘殿林十分推崇与上海相邻的浙江省的做法。《浙江省实施〈消费者权益保护法〉办法》中第五十一条规定：“经营者因提供假冒伪劣商品承担加倍赔偿责任的，不得以消费者购买商品数量过多为由免责。”

　　“如果上海的判例是合法的，那么浙江的做法就是不合法的。否则，上海的判决就是不公正的。”刘殿林如此认为。

　　症结：《消法》是否存在漏洞

　　“出现这样的案例不是偶然的。”有人指出，透视上海案例，不能不说是由于《消费者权益保护法》最根本的立法缺陷：对消费者的界定含混不清。这个关键问题不解决，问题还会纠缠不休。

　　该法第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。

　　这里的“为生活消费”概念不清。对民间打假持反对态度的人正是抓住了这一点，说王海们不是为生活而消费，所以不属于消费者。如果这话仅仅是指几个知名打假者倒也罢了，问题是对一般消费者来说，他怎么能证明自己购买使用商品确实是为“生活消费”呢？

　　因此，一些法学界人士建议修改《消费者权益保护法》第二条，去掉其中的“为生活消费需要”，改为“消费者购买、使用商品或者接受服务其权益受本法保护”。

　　对于把“退一赔一”规定和消费者的消费动机联系起来，有专家认为，“买了什么东西可以看得见，至于为什么买这个东西，恐怕只有消费者自己心里明白。所以，法律只能规范行为，至于消费动机，法律不应该实际上也无法调整。”

　　就上海案例，本刊记者采访了中国消费者协会副秘书长董京生。他认为，“这仅仅是一个个案。”关于“消费者”的定义，以及“知假买假”的讨论，“实在是个老问题了”。不过值得关注的是，这个问题越讨论，非但没有明确，反而越来越陷入了一种怪圈。

　　去年是《消费者权益保护法》颁布实施10周年，这部足以在中国法制史上占据独特地位的法律，也传出即将做出修改的传闻。但是，董京生透露，“《消法》修改没有列入人大计划。”虽然做了调研，但是“目前修改《消法》的条件还不充分”。

　　来自民间要求修改《消法》的呼声似乎更迫切。前不久的两会期间，王海与人联名建议修改已经颁布实施了10年的《消法》。其中主要的修改建议集中在三点：(1)消费者协会有代表不特定消费者进行诉讼的主体资格。具体说就是，假如有一个消费者投诉，而且投诉属实，那么，消费者协会就应该代表买到同样商品的更多的消费者进行集体诉讼。(2)建立最低赔偿金制度，以避免经营者广泛侵权获取暴利。因为“许多消费者买了5元的假冒伪劣产品，为了讨回公道，却要花费500元甚至更多，维权成本过高而获利机会太少”。(3)行政罚款实行分利制度，由举报者和有关部门共同分享罚没款。这样会加大消费者的打假热情，有利于净化市场秩序，震慑不法商家。

　　消费者代言人是否缺位

　　目前，上海的做法引起网友的热烈讨论。有人评论说，“商家可以睡安稳觉了。但是谁又会为消费者撑腰呢”？

　　王海给记者讲述了一个亲身经历的事情。一次，他以普通消费者身份在上海与一家著名的空调厂家发生纠纷。但是在通过有关机构调解的过程中，却发生了意想不到的一幕。当王海和商家的经理交换名片的时候，“我发现就在该负责人名片的背后，还列着他的兼职：上海市消费者协会理事”，“具有这种身份的商家，你肯定有理由对消费者协会能否不偏不倚地处理问题表示疑问。”

　　王海遇到的“怪现象”其实在各地非常普遍。一位基层消费者协会人士告诉记者，那些有头有脸的商家多数都是当地的利税大户、支柱产业，是形象工程和明星企业，有些甚至是地方官员点名保护的企业，“如果完全不顾及这些，根本是不可能的”。

　　同样是在上海，前不久传来消息说，上海市消费者协会正在酝酿变脸，成为真正意义上的民间组织。北京大学民间组织NGO的研究学者认为，维护消费者利益，除了进一步加强法制建设、加大对造假者的处罚力度以外，很重要一点是发挥民间组织的能动性。

　　据悉，许多国家和地区的消费者保护组织，是完全独立的中介组织。而中国的消费者组织一直“嫁接”在工商系统名下。作为消费者名义上的“娘家”，消费者协会不独立，官方色彩太浓，往往有“屁股决定脑袋”的嫌疑，因而总是避免不了利益关系的纠葛。其权威性和公信力受到挑战。客观上，各级消费者保护组织的威信在增强，影响力在逐日扩大，但是由于身份的尴尬，似乎在制约它进一步的作为。

　　“其实，只要是独立的消费者保护组织缺位，这样的事情还会发生。上海不是第一个，也不会是最后一个。”王海说。

　　他们曾经是中国经济领域的独特一族，他们依据《消法》第四十九条规定进行双倍索赔，成为最具争议的“致富手段”。他们曾经是最富活力的一族，把司法界、经济圈，搅得风生水起。他们被称为“职业打假人”。正如一位法律界人士所说，他们是市场竞争不规范的一个必然产物，是一个注定烙上时代特色的“怪胎”。

　　职业打假人渐行渐远

　　现状：希望中的惨淡经营

　　“现在，仍然还在这个圈子里真正坚持个人打假的已经不多了。”2004年4月初的一天，本刊记者采访北京职业打假者杨连弟时，他这样说。

　　杨连弟是北京较早依靠《消法》第四十九条进行双倍索赔的职业打假人，他曾担任过北京一家著名品牌超市的连锁店店长。

　　杨连弟自己的打假经历始于1997年。那年，他在报纸上看到国家公布了一批禁止生产和销售的产品，于是专门找市场上没有CCIB标志的进口产品，结果在北京一家商场买了一个没有CCIB标志的电熨斗，成功获赔4000元。

　　他回忆说，也只有在《消法》刚刚实施的几年内，知假买假曾经在司法实践中获得过支持。“但是，这几年，虽然法院表面不说不支持双倍赔偿，但是在实际判决中，都无一例外地判决知假买假不能获得双倍赔偿。”

　　对于知假买假，法学界基本是两种意见。一种认为，虽然有人利用知假买假获得好处，但客观上打击了造假售假，有利于实现社会公正；另一种则认为，应该严格按照法律层面来理解《消法》规定的“消费者”，“知假买假者不是消费者”。

　　在这种争论不休的大背景下，一批曾把商业领域和法律界搞得风生水起的职业打假者渐渐淡出公众视野。

　　职业打假的始作俑者王海，早已宣称淡出个人职业打假。1995年3月，王海在北京第一次尝试个人购假索赔，在商场购买大量假货，然后高价索赔获利，被部分商家称为“刁民”，被民间誉为“打假英雄”。

　　1996年12月，王海注册成立北京大海商务顾问有限责任公司，从事维权调查和维权顾问。2000年，王海宣布退出个人职业打假，与其他职业打假人分道扬镳，专业从事公司打假，即为知名企业进行打假调查，然后向企业索取报酬。

　　王海介绍说：“索赔的手段很多，主要是协商，协商不成，则提起诉讼。”2002年，王海与秦兵、舒可心等人组成不动产管理研究组。目前，王海还在筹划公益性质的“中国反欺诈网站”，以打击各种欺诈行为、维护消费者权益。

　　对于个人打假，王海明确表示：自己的态度是不支持，不参与。因为，“个人打假参差不齐，甚至还有很多人冒充是我的亲戚”。

　　王海的公司目前除了北京的总公司，还在湖南和深圳设立了两家独立法人资格的公司，同样也是开展打假维权调查。至于目前公司的运作，王海知足常乐地说：“比上不足，比下有余。”公司“发工资”的有十几个员工，公司采取项目经理负责制。他认为这种管理方式比较灵活而且效率也很高。

　　而活跃在广州的另一个职业打假人物刘殿林，前几年苦于造假者手段越来越高明，深感单打独斗不是长远之计，于是在广州注册成立了笑面狼公司，也走向了公司化运作。他认为，成立公司进行打假的初衷，是可以接受社会监督，接受工商、税务部门监督，有利于确立打假公司的公信力。

　　但是，他在接受本刊记者采访时委婉地表示，目前自己的公司正在“调整战略”。他的解释是：“以前自己打假打得太狂了。引起了某些人的反感。”因为“在某些执法者的观念中，打假是他们地盘上的事，说我们是狗拿耗子，我们打假显得他们很没有面子”。

　　说这话时，这个让众多造假企业闻风丧胆的打假高手语气中流露出无奈。

　　职业打假：

　　行走在法律与道义的边缘

　　职业打假，一直争议不断。最著名的事件是发生在去年年底，一度被誉为“山东王海”、“假药克星”的青岛市民臧家平被法院以敲诈勒索罪判处有期徒刑3年。这是全国首例职业打假人被判敲诈勒索罪的案件，臧家平也由此成为因打假而犯罪的第一人。

　　臧家平原为山东省青岛市公安局治安队检测中心职工，最早是为女儿买奶粉时发现商家售假，开始走上个人职业打假生涯。1996年，臧家平在青岛利群商厦买了100节怀疑有假的充电电池，后经国家级电源产品检验机构鉴定，这些电池的确是假冒产品。1996年底，他到青岛市市北区人民法院起诉商家。2001年，法院终审判决：臧家平购买电池的目的，并不是为生活消费，其行为不属于消费行为。因此，臧家平不属于法律规定的消费者，其要求被告双倍赔偿的主张，不符合《消费者权益保护法》有关的立法精神，同时也违背了《民法通则》中的诚实、信用、公平原则，法院不予支持。

　　富有戏剧性的是：1998年，臧家平等人在当地几家大药店购买了2000多元的假冒药品。1999年，他到青岛市市南区人民法院起诉药店。虽然案件审理过程中，药店也辩解说，臧家平等知假买假，目的是为了索赔，属不正当消费。但法院并未采信。2000年，法院判决，药店对臧家平加倍赔偿购药款并支付交通费、住宿费等。一胜一败两起案例，让臧家平名声大噪。

　　2002年4月，臧家平因打假向陕西医药养生保健品厂提出赔偿要求，获得厂家1万元的赔偿。此后，臧家平又告知陕西医药养生保健品厂，说自己的笔记本电脑里有一篇对他们不利的文章。经商定，厂方表示，愿意付7.5万元收购臧家平所买的假药和存有文章的笔记本电脑。

　　面对这笔交易，该保健药厂向警方报了案。当厂家将7.5万元钱交到臧家平手里时，警方将臧家平抓获。曾被媒体誉为“假药克星”的臧家平，最终因敲诈勒索罪，被北京市第一中级人民法院终审判处有期徒刑3年。

　　当时为臧家平辩护的邱宝昌律师介绍说，臧家平的打假遭遇引起了人们的讨论。普遍来看，社会对臧家平的打假行为并不持否定态度，更不认为是犯罪。2003年4月8日，中国消费者协会网站上一篇名为《臧家平的行为确实是打假行为》的文章提到：如臧家平买的是假药，其要求双倍赔偿的行为不应该被看成是犯罪行为，而是其民事权利的一种行使方式。文中还提到中消协副秘书长等有关人士同意辩护律师关于臧家平不属于犯罪的意见。

　　职业打假者杨连弟认为，臧家平买到假药后有权向制售假药者提出经济上的要求。也就是说，臧家平提出“要钱”没有什么不可以，这与敲诈不是一回事。但是笔记本电脑和假药之间并没有因果关系。这等于授人以柄。

　　中消协副秘书长董京生认为，值得关注的是，涉嫌造假的企业却没有受到处罚，不了了之。

　　类似案例无疑给职业打假者以警醒。一名打假者曾经说过：打假这活，好汉子不愿意干，赖汉子又干不了。刘殿林曾经派助手打入一个造假团伙的内部，去偷拍造假现场，被制假者发现，被打断了胳膊和腿。

　　刘殿林认为，目前，职业打假仍然是一种强劲的打假力量，他呼吁政府承认职业打假人的存在，因为，目前执法部门对于假冒伪劣的打击力度还有真空地带，还需要职业打假者予以填补，当然，“同行们也要自尊自重，提高自身素质”。

　　打假的最大敌人是腐败

　　“其实，我们现在遇到的最大问题，不是商家和制假售假者。”杨连弟说。

　　杨最近正在和刘殿林联手，准备向一家老字号药店叫板。他们发现，在市场上有一种打着该药店旗号的泡脚液，宣称可以对一些病症有疗效，这明显是一种误导。两人经过一番明查暗访，居然发现这种泡脚液的批号是假冒的，于是联手将老字号告上了法庭。

　　但是在前期举报过程中，相关部门却以该企业不归自己管理为由搪塞。杨连弟一怒之下，准备状告相关职能部门“不作为”。在这种情况下，该部门才正式回复杨连弟的举报。

　　而另一个案例就更曲折了。同样是举报某保健品夸大宣传疗效，但是主管部门却迟迟不予回复。杨连弟于是把主管部门告上法庭。杨连弟无奈地说：“现行机制的确存在许多不灵活的地方。比如一种假药，工商部门只查宣传是否虚假，而卫生部门只负责审查批号是否真实，药监部门则只关注疗效是否夸大。多头管理的结果是，谁都管却谁都管不好。”

　　杨连弟在打假过程中遇到的另一个问题是“执法部门‘以罚代法’，不按照法律规定处罚，存在避重就轻的现象”。当查处一些触犯刑律的行为时，应当移送司法机关处理，但由于执法机关的前期投入没有补偿机制，所以，执法机关总是先罚款补偿自己，至于是否追究造假企业的刑事责任就不管了。“这种机制无疑不利于净化市场”。

　　刘殿林认为，打假过程中遇到的最大问题是地方保护。一次，他配合执法部门到广东普宁查处假药厂，行动非常隐秘。但是在当晚入住酒店的后半夜，一个人突然给刘殿林打来电话说：“刘先生，明天你就不要来打假了。”果然，第二天到了多次踩过点的药厂，真的什么都看不到了。

　　刘殿林分析，种种地方保护的原因无非包括3种：保护地方经济，维护当地政府脸面，再就是不排除“利益共同体”。

　　谁给职业打假者正名

　　1995年11月24日，中国消费者协会牵头讨论“王海现象”时，当时的国家工商局公平交易局副局长杨竖昆表示，支持知假买假。当时的国家技术监督局打假办副主任叶柏林也认为，打击假冒伪劣，靠政府和舆论是不够的，要发动群众，如果有千万个王海站起来，打假工作就有希望了。

　　中国消费者协会秘书长滕佳材在接受本刊记者采访时表示，“知假买假”是由《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿条款引起来的，对消费者个人来说，我支持他们知假买假。但从社会意义来看，“知假买假”个人得到赔偿后，假货的问题并没有完全解决。

　　滕佳材还透露，国家工商总局起草的《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》，近期将予以公布。该规定将在《消费者权益保护法》的基础上，规则更加具体，使之更具有操作性。

　　中国消费者协会副秘书长董京生说，职业打假人实际上是市场发育不健全的产物。因为，和造假企业的不当得利相比较，职业打假的获利甚至可以忽略不计算。针对有人指责职业打假人手段不干净，赢利的目的不高尚，董京生问道：“为什么我们总是讨论打假者的道德问题，而不关注造假者的道德问题？”他还打了一个比喻：猫头鹰捕食田鼠，目的当然是为糊口，但客观上保护了大片庄稼。如果从这个角度取舍，也许我们就不难得出恰当的结论。E