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由中国人民大学法学院、中国银河证券有限责任公司联合主办的《发展与规范：中国证券市场法律论坛(2004)--证券市场法制创新与国务院“九条意见”解读》于2004年4月23日(周五)在中国人民大学逸夫会议中心隆重举行，我们新浪财经正在对本次会议进行独家网络报道，以下为著名法学家中国人民大学法学院副院长王利明教授做主题演讲：
宁晨新：接下来有请著名法学家中国人民大学法学院副院长王利明教授给我们做演
讲。
王利明：《证券法》的修改现在已经提到了立法的重要议事日程，也引起了证券界、法律界的高度关注，我觉得我们对于《证券法》的修改仅仅关注有关部门怎么去管理证券市场、有关混业经营等等，对这些问题给予高度的关注我觉得是必要的。但是，我认为我们同时也要关注一些涉及到《证券法》完善的重大法律问题，比如像民事责任等等问题。
下面我想就有关《证券法》的完善涉及到的几点法律问题提几点自己的看法。
第一，关于完善证券市场信息披露的制度问题。大家知道，信息披露制度可以说是证券市场的基石，也可以说是证券市场存在的一个重要的前提，没有完善的信息披露制度是不可能真正的形成证券市场秩序的，它的重要性就是由证券市场的特殊性、由上市公司由公司和投资者之间的信息不对称以及对广大股民的保护等等所决定的。所以，对信息披露制度的完善，我们说它的重要性怎么评价都是不过分的，但是目前我们的《证券法》对有关信息披露的规定还是非常欠缺的，而且非常原则。首先关于信息披露的标准，究竟在什么情况下我们应当进行信息披露？在学理上的看法是不太一样的，现在很多人认为应该采用重大性的标准来解释，认为只有涉及到重大性的时候才应该进行信息披露。但是，究竟怎么解释“重大性”？现在有两种不同的标准，一种是以价格的敏感性作为标准，第二种是以投资者判断作为标准。究竟我们的立法下一步应该采取哪一种标准，我觉得都是一种选择。我个人比较主张还是采用投资者判断的标准作为重大性解释的标准比较合适，也就是说凡是对投资者的投资判断能够产生影响的任何交易的信息都应当进行披露，只有这样的话，我们才能够充分的保护广大投资者的利益，才能够真正的维护证券市场的秩序。
第二，对于有关信息披露的范围以及一些具体的事项也要进一步的细化。
首先比如说我们对关联交易的披露，现在规定也还是很原则的，但实际上这些问题在实践中可以说直接影响到广大投资者利益的一个重大问题，我们现在很多上市公司因为存在着一股独大的问题，大股东利用关联交易移转上市公司的财产，实际上造成了对股民的损害。这个问题确实需要从根源上治理，对于关联交易的披露需要做非常详细的规定，我认为我们《证券法》在这些问题上写得细一点，应该说是非常有好处的，不能仅仅只是一些原则性的规定。再比如对公司收购信息的披露，这个问题确实是非常重要的，因为不了解足够有关财务信息的披露，如果对这些情况没有充足的了解，投资者很难做出正确的判断，在这方面我们的规定是很不够的。所以，我觉得我们需要对有关信息披露制度在《证券法》修改中进一步完善。
第二个建议，我个人认为我们的《证券法》应当对中介机构的义务、责任等等问题做出规定。中介机构像律师事务所、会计师事务所、投资项目评估机构、咨询机构这些中介组织他们和我们证券市场的交易行为都息息相关。有不少学者认为中介组织是市场经济社会里的润滑剂、协调器和保险法，我觉得这个说法是比较确切的。市场经济越发达，市场主体的联系越广泛，交易活动越频繁，对于中介组织的要求就越来越高。我一直有一个不太正确的看法，我觉得在市场经济社会，对社会生活包括经济生活发挥作用的应该是三个方面的力量或者三个方面的规则，首先是法的规则，其实应当是有道德的规则；还有一个是自律规则，就体现为中介组织的内部的自律性的规则；第三，应该相互配合，不能够简单的以哪一个来代替另一个，他们的作用都是非常独特的。比如说法的规则，不能够完成代替中介组织的自律规则，现在有些会计师事务所出现了问题，行政机关进行了出发，处罚以后就打行政管理，弄得政府不敢处罚了，实际上这个问题就是因为我们过去太过多注重了政府的管理，但是没有发挥中介组织自律的作用，如果我们更多的是通过中介组织、有关协会他们自律的规则，定一些规则，触犯了这些规则，由协会去处罚，完全可以避免这些问题。所以，自律的规则不是法律规则能够完全替代的，是不是说《证券法》就不必要涉及到中介机构？我也不赞成这个看法，实际上现在很多法律，大量涉及到中介组织的义务责任都要做出规定。所以，《证券法》中对这个问题做出规定是必要的。
我想对中介组织的完善方面提几点建议。首先是中介组织的形式问题，我觉得我们应当要求中介组织朝着合伙制方向发展或者都变成合伙制，而不能搞有限责任公司。特别是现在的会计师事务所，据了解现在80%都是有限责任公司，这实际上是个很大的问题，主要的问题在于这种中介组织它往往是以个人提供服务为重要特点，如果搞有限责任公司，个人仅仅承担有限责任的话，一旦出现假帐、假证明，最后造成的损害要由中介组织来负责，最终它的成员只承担有限责任，因为他的过错所造成的成本就太低了，他承担不了任何责任，一个会计师事务所的注册资本才多少啊，所以，最终实际上没有多少责任。因此，我一直认为我们《证券法》规定了好几条连带责任，表面上看责任是很重的，但实际上是很难落实的，重要原因就是如果不是搞合伙制，还是搞有限责任公司的，好象一个拳头砸在棉花上，最终不能够真正的落实，不能够真正的起到对个人的督促作用，不能起到强有力的约束作用。其次，我们需要规定中介组织的勤勉尽职的义务，就是对客户尽量做到勤勉尽职的义务。现在出现了一些纠纷，很多人反映我们对中介组织助益义务的标准还很不清楚，比如说出具了一个文件，我看到了政府批文就出具了这个问题，但是看到这个批准以后是不是应该做一些实际的调查和了解？不清楚，为什么？就是因为我们在法律上没有规定一个应当对客户的勤勉尽职的义务以及违反这个一无所应该承担的责任，缺乏这种规定。第三，对有关中介组织承担的责任以及免责事宜应该进一步完善。我不太赞成现在《证券法》63条规定的在虚假陈述的情况下，应当承担由会计师事务所与中介机构、上市公司之间承担连带责任，我觉得这个规定是不妥当的，因为连带责任的基础是共同侵权，共同侵权必须要求他们之间有共同的过错，我们很难说会计师事务所和上市公司之间有故意的意思联络，甚至我们说他们之间有什么过失都很困难，因为这个要举证也是很难的。如果对共同过错不能判断的话，我们要它承担连带责任，这在法理上是说不通的，而且毕竟实施虚拟陈述的主要责任人是上市公司，而且上市公司披露的信息中介组织本身也很难完全了解和核实。所以，要它来完全和上市公司一起承担连带责任还是存在问题的。这里主要还是按过错分担的问题，但是这种过错分担，中介组织是一个合伙制的机构，才能最终通过连带无限责任的机制，才能最终得到落实。
第三点建议，我们需要完善证券市场的民事赔偿制度，我们许多民事经济立法都存在着一个共同的通病，就是过多的注重行政责任而忽视民事责任，过多的重视政府的管理而忽视了民事的机制和手段来完善市场的监管。实际上政府的监管和资源是有限的，它了解的信息也是有限的，所以我们需要通过民事责任机制，通过利益的实施机制来调动广大的股民发现、揭露证券市场中的违法行为，通过民事赔偿制度，就是采用这种利益的机制来刺激广大的股民，来揭露证券市场中的违法行为，实际上是调动广大的民众参与监管，这样一种监管是政府的力量手段所不可比拟的。所以，民事制度在完善证券市场中所起的作用是非常重大的。所以，需要我们确立民事优先的原则，在《证券法》里也规定了一条，就是民事责任和刑事责任并存的时候，民事责任优先，但是这条规定非常原则，比如说实践中出现了一个公司被处罚以后，也就罚了几个亿，这些财产都进了国库，现在又提起民事诉讼，股民要求赔偿，怎么去把这个钱从国库里拿回来？存在很大问题。有人说进了国库怎么还可能回来呢？但是，如果没有这样一种制度的话，怎么把民事责任优先的规则落实、具体体现？所以，我认为对于民事责任优先的规则我们应当把它细化，究竟什么叫优先，怎么理解执行这个优先？没有这个制度，我们说它是不能够充分体现对于广大股民的保护，不能体现对广大受害者的补救，也不能够真正使民事责任落实。承担民事责任的范围，现在《证券法》中涉及到了虚假陈述，最高人民法院司法解释也对虚假陈述的民事责任做出了规定，但是对其他的几种类型，比如说欺诈客户、操纵市场等行为还没有做出规定。从实践来看，审判实践里有时候也涉及到欺诈客户的行为按违约来处理，所以学者也有人建议是不是能够按《合同法》解决，我觉得这样解决很困难，《合同法》对这种行为适用的话，必须要有合同关系，有些情况可能涉及到因欺诈行为导致第三人损害，这时候受害人提出诉讼和主张的话，就遇到合同的障碍。如果我们没有一个侵权的民事责任的规定的话，受害人要提出赔偿就没有根据了。所以，大陆法确实把欺诈放在合同里去解决，但是它只是没有考虑到一些特别法的情况，它只是考虑了一般交易的情况，特别法就涉及到《证券法》在这些年有很多特殊的情况，已经突破了合同关系的诉讼。所以，我们的《合同法》也有必要把民事责任扩大到内幕交易、欺诈市场、操纵交易的行为做出规定。
第三，我们的《证券法》应当对证券侵权构成的民事责任的构成要件、判断标准、因果关系的确定以及损失赔偿责任的方法都做出规定。当然，对这个问题现在有两种不同的看法，一种建议是对这些建议的规定，能不能在民法典里把证券侵权作为一种特殊的侵权规定。现在民法典按照立法规范是先制定物权法，然后制定单独的侵权行为法，有学者建议能不能单独在侵权行为法里把证券侵权作为特殊的侵权来规定？在这里详细规定，才能够把它细化，如果是在《证券法》里规定，可能很难展开，这种建议我觉得有一定的道理。但是，《证券法》也不妨可以做一些原则性的规定，比如说关于因果关系的认定，但是具体的可以留在将来民法典侵权篇里再做出详细的规定。
由于时间的关系，我就简单的谈这几点，谢谢大家。
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