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1997年亚洲金融危机爆发,引起世界范围内对公司治理问题的关注,1998年4月27日至28日,经济合作与发展组织(OrganizationforEconomicCooperation&Development,以下简称OECD)召开部长级会议,呼吁OECD与各国政府、有关的国际组织及私人部门共同制定一套公司治理的标准和指导方针,为了实现这一目标,OECD成立了公司治理专门筹划小组,于1999年出台了《OECD公司治理原则》。针对近几年公司治理领域的新情况、新发展,特别是针对接连出现的一些骇人听闻的大公司丑闻事件,OECD根据其成员国政府的要求,结合公司治理领域的最新发
展情况,宣扬公司治理的理念,于2004年1月公布了最新的《公司治理原则》修订版的征求意见稿。
自从1999年面世起,《OECD公司治理原则》(以下简称《原则》)即为经合组织和非经合组织的广大国家所接受,金融稳定论坛(FinancialStabilityForum)还把《原则》作为衡量金融体系健全与否的12个主要标准之一,同时,《原则》还成为世界银行和国际货币基金组织制定的《标准与准则报告》(ReportsonStandards and Codes)的公司治理部分的基础。
2002年,OECD部长级会议一致同意对OECD国家的最新发展进行重新考察,以便根据最新的公司治理发展状况对《原则》进行审查,这项任务由OECD公司治理筹划小组承担,该小组的成员包括所有的OECD成员国,还包括世界银行、国际清算银行、国际货币基金组织等观察员,为了更好的对《原则》进行评估,筹划小组还邀请了金融稳定论坛、巴塞尔委员会,以及国际证监会组织(IOSCO)等特邀观察员。
本次修订的《原则》不仅参考了OECD国家的经验,还参考了非OECD国家,尤其是那些参加了OECD和世界银行共同组织的公司治理地区圆桌会议的俄罗斯、亚洲、东南欧、拉美和欧亚大陆国家的经验。在《原则》的发展过程中,筹划小组进行了非常全面的咨询工作,向包括来自参加圆桌会议和其他非OECD国家的专家,以及来自工商界、专业团体、贸易协会、民权组织和国际标准制定机构等大量的利益相关方进行了广泛的咨询。
前 言
本《原则》的目的在于帮助OECD和非OECD的政府部门更好的评估并且提升有关本国公司治理的法律、制度和监管水平,为股票交易所、公司以及其他对良好的公司治理的发展进程起促进作用的当事方提供指导和建议。《原则》主要关注金融性和非金融性的上市公司,但是,非上市公司也可以根据自身的实际情况,把《原则》作为提高自身治理结构的强有力的工具。筹划小组认为《原则》所提出的董事会特点对良好的治理结构是不可或缺的。《原则》尽量做到简洁易懂,能够被国际社会所接受。《原则》并不试图取代政府、准政府部门或者私人部门制定更详细的公司治理最佳做法。
OECD及其成员国政府越来越认识到宏观经济政策和结构政策之间的协同效应。公司治理是既能够促进经济效率和经济增长同时又能保护私人储蓄的重要因素之一。促使众多国家的公共政策进入公司治理领域的重要推动力,就是因为良好的公司治理能够储蓄退休养老金。公司治理涉及公司的管理层、董事会、股东及其他利益相关者之间一系列的关系。公司治理还通过公司所追求的目标、实现这些目标的手段以及监督这些目标的绩效为公司的运作提供了一套机制。良好的公司治理应为董事会和管理层提供恰当的激励机制去追求符合公司和股东利益的目标,并能够发挥有效的监督作用并能够更好地利用公司的资源。
公司治理只是公司运行的大环境的一部分,其中还包括宏观经济政策、产品和要素市场的竞争程度等。公司治理框架还依赖法律、管理和制度环境。除此之外,诸如商业道德、公司对社区公共利益和环境等的意识也能够影响公司的声誉和公司的长远生存。
虽然影响公司的治理结构和决策过程的因素很多,并且这众多因素对于公司的长期成功也是至关重要的,但是《原则》仅关注因所有权与控制权相分离而引起的治理问题。然而,公司治理也不仅仅是股东与管理层之间的关系,虽然这是一个中心要素。比如说,在一些国家,治理问题的起因在于特定的控股股东享有了相对于少数股东的不正当权力,而在另一些国家,雇员拥有重要的非所有者权利。因此,《原则》必须采取一种更宽泛的方法对待支票和报表的运作以及职能和责任的定义。《原则》对于与公司的决策过程有关的其他相关问题,如环境和道德方面的因素也予以考虑,但是这些因素主要体现在OECD的其他文件中(其中包括,《多国公司指南》和《反对在国际贸易中对外国官员行贿公约》)以及其他国际组织的文件中。
公司在多大程度上遵循良好公司治理结构的基本原则在投资决策中正起着越来越大的作用,其中最重要的莫过于公司治理的实践与投资的全球化之间的关系。国际资本的流动使得公司能够从更多的投资者手中融通资金。如果一个国家要享受全球资本市场所带来的好处,要吸引长期、稳定的投资,该国的公司治理安排必须具备诚信的品质,能被不同国家所理解并且遵循一系列的最低标准原则。即使一国的公司并不首先依赖外国资本,遵循最低标准原则也有利于提高本国投资者的信心,降低资本成本,提高金融市场的运行,最终吸引更多稳定的融资渠道。
公司治理受治理机制参与者之间关系的影响。控股股东,他们可能是个人、家庭持股、集团联盟,或者通过一家控股公司或交叉持股的其他公司等,对公司的行为有重要的影响。作为股票持有人,一些市场上的机构投资者也要求在公司治理结构中发表自己的声音。个人股东通常并不谋求治理权利,但是他们对于能否得到控股股东和管理层的公平对待高度关注。在一些制度下,债权人在公司治理中扮演着重要的角色,他们能够对公司的运作起到外部监督者的作用。虽然政府负责制定公司治理的整体制度框架和法律架构,但雇员和其他利益相关者对于公司长期成功和运作的作用也不可忽视。每一个参与者对于公司治理的作用以及他们之间相互作用的情况在OECD国家中大相径庭,在非OECD国家中也不例外。这些关系从某种意义上来说取决于法律、法规的规定,从另外意义上来说取决自觉的接受,最重要的是取决于市场的力量,这些关系共同构成了公司治理的框架。
公司治理没有唯一的最好标准。但是OECD国家和非OECD国家以及OECD内部的工作成果表明:良好的公司治理存在某些相同的因素,《原则》的出台正是基于这些共同的因素并且还囊括了现有的几种公司治理模式。比如,《原则》并不推崇任何特定的董事会结构模式,在本文件中董(监)事会这一称谓包括了OECD和非OECD国家的几种典型的董事会结构。在某些国家典型的双层机制下,董(监)事会专指监事会,而主要行政人员则指董事会；在采取典型的单层董事会结构的国家,董(监)事会则包括了前两者。
《原则》不具有强制约束力,其目的不在于制定详细的国家立法,而是为人们提供某种参考,比如政策制定者在审查并制定反映本国特定的经济、社会、法律和文化环境特色的有关公司治理的法律和监管框架时,他们可以《原则》为参考；再比如市场参与者,可以参考《原则》制定自身的公司治理制度。
《原则》是不断发展的,因此应根据环境的重大变化不断重新对其进行审查。为了在这个不断变化的世界上保持竞争地位,公司必须不断创新并使自己的公司治理状况适应变化了的环境,这样才能使公司不断满足新的需求,抓住新的机会。同样的,政府有义务制定一个有效的规范框架,保持足够的灵活性,使市场能够有效地发挥作用并能对股东和利益相关者的期望做出反应。政府和市场参与者可以根据成本与收益的比例,自己决定是否采纳这些原则。
文件分为两部分。除了一般性的法律、监管和制度框架的原则外,《原则》第一部分包括:1)股东权利和主要的所有者职权；2)平等对待全体股东；3)利益相关者职责；4)信息披露和透明度；5)董事会的责任。每一部分都是以仿宋体字的统领性原则为开头,之后为一系列相关原则性建议。文件的第二部分是对原则的注释,其中包括对原则的说明,其目的是帮助读者更好的理解原则的原理,注释部分还包括对公司治理的重要趋势的介绍,以及与原则相适应的选择方案和例子(未译)。
OECD公司治理原则
确保有效的公司治理框架
公司治理框架的构建应着眼于其对于整体经济运行的影响,着眼于其对市场参与者提供的激励,着眼于提升市场的透明度和效率。
影响一国公司治理实践的法律和监管要求应具有透明性和可强制执行性。
一国监管当局的责任划分应明确并且确保维护公众的利益。
监督、管理和执行当局应具备相应的权威性、公正性,应拥有一定资源以便能够用一种专业化和客观的方式执行职责,更重要的是他们的决定应及时、透明并做出充分的解释。
一、股东权利和主要的所有者职能
公司治理框架应保护并有利于股东权利的行使。
(一)基本的股东权利包括下列权利:1)安全的所有权登记方式；2)股份交易；3)及时、定期获取与公司有关的充分信息；4)参加股东大会并行使投票权；5)选举或撤换董事会成员；6)分享公司的利润。
(二)股东有权参加公司决策,并在与公司的根本性变化有关的决策事件上获取足够的信息,例如:1)修改公司章程、大纲或其他类似的文件；2)新股发行的授权；3)导致出售公司资产或损害股东资本的非正常交易,包括产权交易。
(三)股东应有机会参加股东大会并在大会行使投票权,有权了解包括投票程序在内的股东大会的有关规则。
1. 除了与股东大会拟决议事项有关的信息外,股东有权及时获取与股东大会的开会日期、地点、日程有关的全部信息。
2.股东应有机会向董事会和外部审计人员提问,向大会提出议题,在合理的限度内可以向大会提出议案。
3.应保证股东有效参与公司治理有关的重大决策,如董事会成员的提名和选举等。股东应能够在公司的董事会薪酬政策中发表自己的意见。董事会成员、主要行政人员和员工的薪酬计划中涉及股票的事项应经股东批准。
4.股东应有权亲自出席或委派别人出席股东大会,二者的效果不应有所不同。
(四)如果公司的资本结构和安排使得一部分股东享有与其所有权不相称的某种程度的控制权,相关的情形应予以披露。
(五)公司控制权市场应以高效、透明的方式进行运作。
1.资本市场上与公司控制权收购相关的、公司购并等非正常交易以及构成公司重要资产的出售等的规则和程序应加以明确规定并进行披露,以便于投资者理解其所享有的权利和拥有的资源。交易价格应该透明、公正,有利于保护全体股东。
2. 反收购工具不应用来免除管理层和董(监)事会的责任。
(六)应促进股东权利,包括机构投资者股东权利的行使。
1.以受托人身份行使权利的机构投资者应披露与他们的投资相关的公司整体治理情况和投票政策,其中包括行使投票权的决策程序,机构投资者的投票纪录每年应定期向市场披露。
2. 以受托人身份行使权利的机构投资者应披露对他们行使投资所有者权利构成重大利益冲突的情形的处理方式。
(七)包括机构投资者在内的全体股东应有权利就与上述基本股东权利有关的问题互相咨询,可能造成不正当密谋的情形除外。
二、平等对待全体股东
公司治理框架应保障包括少数股东和外国股东在内的全体股东得到平等的对待。所有股东在权利受到侵害时都有权得到有效的救济。
(一)同类股票的股东应得到平等对待。
1.在某一类股票内部,全体股东享有同等的投票权。所有的投资者在购买某种股票之前均有权获知所有种类的股票所附带的投票权。
2. 控股股东不得营私舞弊,滥用控股地位损害少数股东的权利,少数股东应具备有效的救济手段。
3. 投票方式应得到股票受益所有权人的批准,由管理人或被提名人执行。
4. 未登记的跨境投票权应得到保护。
5. 股东大会的程序应确保对全体股东平等对待。公司的程序不得导致行使投票权过分困难或昂贵。
(二)禁止内幕交易和自我交易。
(三)董事会成员和主要行政人员应向董事会披露其是否直接或代表第三方享有对公司产生直接影响的利害关系。
三、利益相关者在公司治理中的作用
公司治理框架应承认法律规定的利益相关者在公司治理中的权利,并鼓励公司与利益相关者共同创造财富、工作和财务稳健、可持续发展的企业。
(一)受法律保护的利益相关者权利应得到尊重。
(二)如果利益相关者的权利受法律保护,利益相关者在权利受到侵害时应有机会获得有效的救济。
(三)禁止以提升业绩作为雇员参与公司治理的条件。
(四)如果利益相关者参加了公司治理程序,则他们有权及时、定期获取与他们的权利有关的充分信息。
(五)利益相关者,包括个人雇员应有权自由地同公司董事会就公司的不法或不道德的做法进行交流,并不得因行使该权利而妨碍其他权利的行使。
(六)公司治理应具备有效、快捷的破产制度,能够有效保障债权人的权利。
四、信息披露和透明度
公司治理框架应确保与公司重大事件有关的信息及时、准确地予以披露,其中包括财务状况、业绩、所有权及公司的治理情况。
(一)应与披露的信息,包括但不限于:
1.公司的财务和业绩状况。
2.公司经营目标。
3.公司主要的股票所有权及相关的投票权。
4.董事会和主要行政人员,以及他们的报酬。对于董事会成员来说,还应披露他们的资格、选举程序、是否兼任其他公司董事以及公司是否认为他们是独立董事。
5.关联方交易。
6.可预期的重大风险因素。
7.与雇员和其他利益相关者有关的重大事件。
8.公司的治理结构和制度。
(二)信息的编制、审计和披露应具备相当的质量,符合国际承认的会计标准、金融和非金融信息披露标准和审计标准。
(三)公司每年应聘请独立、尽职、有执业资格的审计人员出具年度审计报告,由外部人员为董事会和股东对财务报表的编制和呈报的方式提供客观的依据。
(四)外部审计人员对公司负有注意义务,向董事会和股东负责。
(五)信息传播的途径应确保信息使用人能够平等、及时、便捷地获取信息。
(六)分析师、经纪人、评级机构以及其他可能影响投资者决策的中介机构对于可能对他们意见的公正性产生影响的重大利益冲突情形予以披露。这些机构还应建立并披露处理利益冲突的程序。
五、董事会的义务
公司治理结构应确保董事会对公司的战略指导和对管理层的有效监督,确保董事会对公司和股东的责任和忠诚。
(一)董事会成员在执行公司事务时应履行完全的信息披露义务,根据公司和全体股东的最大利益,忠实、诚信、勤勉地履行职责。
(二)如果董事会的决策可能对不同的股东团体造成不同的影响,董事会应做到公平对待全体股东。
(三)董事会应具备高度的道德准则,以维护股东的利益为己任。
(四)董事会应履行特定的职责,包括:
1.审查、指导公司的战略、重要行动计划、风险政策、年度预算和商业计划；决定公司的业绩目标；监督业绩目标的执行情况和公司的行为；监督重大的资本支出、收购和出售等行为。
2.对公司治理的有效性进行监督并根据实际需要加以修改。
3. 选举并决定主要行政人员的报酬,监督他们的行为在必要的时候更换新的人员并对他们职务的交接进行监督。
4. 促使主要行政人员和董事会成员的报酬与公司的长期利益相一致。
5. 确保董事会成员的提名和选举过程的正规性和透明度。
6. 监督管理层、董事会成员和股东同公司之间的潜在的利益冲突,其中包括滥用公司资产和关联方交易中的舞弊行为。
7.确保公司会计和财务报告制度的完整性,其中包括独立审计师的完整性；确保公司具备恰当的控制制度,特别是风险管理制度,财务和营运控制制度等,确保公司的行为不违反法律和相关的准则等。
8. 监督信息披露和交流的过程。
(五)董事会应对公司事务行使独立于管理层、控股股东及其他因其所处地位而能够对公司施加影响的人的判断。
1.董事会应考虑委派相当数量的非执行董事对可能存在利益冲突的事项进行判断。比如,为了确保财务和非财务报告制度的完整性,对关联方交易进行审查,董事会的提名以及行政人员和董事会成员的报酬等事项。
2. 如果董事会成立了专门的委员会,他们的职责、组成和工作程序应予以明确并由董事会进行披露。
3. 董事会成员应有足够的精力和时间履行职责。
(六)为了更好的履行职责,董事会成员应能够及时、准确地获取与履行职责有关的信息。(刘欣杰译)[资料链接]公司治理的基本模式
公司治理(CorporateGovernance,又译为法人治理结构或公司管治)是现代企业制度中最重要的组织结构。就狭义而言,公司治理主要指公司的股东、董事及经理层之间的关系；从广义上来说,公司治理还包括与利益者(如员工、客户、供应商、债权人和社会公众)之间的关系,及有关法律、法规和上市规则等。
全球公司治理运动最具有代表性的就是经济合作与发展组织(OECD)于1999年推出的OECD公司治理原则。该原则包括五个部分:①公司治理框架应保护股东权利；②应平等对待所有股东,包括中小股东和外国股东。当权利受到侵害时,所有股东应有机会得到赔偿；③应确认公司利益相关者的合法权利,鼓励公司与他们开展积极的合作；④应确保及时、准确地披露所有与公司有关的实质性事项的信息,包括财务状况、经营状况、所有者结构,以及公司治理状况；⑤董事会应确保对公司的战略指导,对管理层的有效控制；董事会应对公司和股东负责。2004年1月,OECD针对近几年公司治理领域的新情况、新发展,特别是针对接连出现的一些骇人听闻的大公司丑闻事件,根据其成员国政府的要求,公布了最新的《公司治理原则》修订版的征求意见稿。
在世界各地的公司治理中,主要有以下几种模式。
英美模式:英美模式最大特点就是所有权较为分散,主要依靠外部力量对管理层实施控制。在这一模式下由于所有权和经营权的分离,使用权分散的股东不能有效地监控管理层的行为,即所谓弱股东,强管理层现象,由此产生代理问题。而解决这一问题的办法,一是发展机构投资者,使分散的股权得以相对集中,二是依靠活跃、有效的公司控制权市场,通过收购兼并对管理层进行外部约束；三是依靠外部非执行董事对董事会和管理层进行监督；四是依靠健全的监管体制和完善的法律体系,如公司法、破产法、投资者保障法等法律对公司管理层进行约束和监管；五是对管理层实行期权期股等激励制度,使经营者的利益和公司的长远利益紧密联系在一起。
德国模式:德国公司治理结构的一个重要特点是两会制,即监事会和董事会。德国模式是内部控制型模式。两会中包括股东、银行及员工的代表,对管理层实行监控。其中,职工代表在两会中扮演重要角色。在德国,最大的股东是公司,创业家族、银行等,所有权集中程度比较高。德国的银行是全能银行(UniversalBank),可以持有工商企业的股票,另外,公司相互持股比较普遍。银行对公司的控制方式是通过控制股票投票权和向董事会派驻代表,有些还是监事会主席,银行代表就占股东代表的22.5%。德国公司治理模式的另一特色就是强调职工参与,在监事会中,根据企业规模和职工人数的多少,职工代表可以占到1/3到1/2的职位。
日本模式:日本的公司治理结构是一会制,但是强调内部控制。董事会主要是由管理层构成。和德国的模式类似,对公司监控主要是通过交叉持股和主办银行制度来实现的。在日本,由于不允许控股集团的出现,企业间交叉持股是很普遍的,非金融性的公司拥有日本全部上市公司四分之一的股票,另外,原材料供应商和销售商也通过合同的形式对企业的管理层起到一定的监督作用。日本的金融机构在公司治理结构中扮演重要的角色。多数公司都有一家主要的银行--主办行作为股东和业务伙伴。
东亚模式:在大部分东亚国家(地区),公司股权集中在家族手中,公司治理模式因而也是家族控制型。控制性家族一般普遍地参与公司的经营管理和投资决策。这一问题是这一地区公司治理的核心问题。东亚地区除日本家族控制企业所占比重较少之外,在韩国,家族操控了企业总数的48.2%,台湾地区是61.6%,马来西亚则是67.2%。在菲律宾和印尼,最大家族控制了上市公司总市值的1/6。形象地说,东亚企业集团普遍地选择金字塔结构,一间家族控股公司位于金字塔的顶端,第二层是拥有贵重资产的公司,第三层包括了集团的上市公司……,金字塔的最低层是现金收入及利益高的上市公司,集团向公众发售这些公司的股票,并透过多种内部交易,把低层公司的收益传到金字塔上层的母公司,另一方面,集团又把一些利润较少、品质较差的资产从上层利用高价传到下层。
上市公司的质量是证券市场的根本,是证券市场稳定发展的基石。而提升上市公司质量,主要是依靠公司治理结构的完善。这是证券市场对外开放,迎接WTO挑战和进入国际资本市场融资的需要,是保护中小投资者的重要措施。
在推进上市公司治理结构完善中,证监会不是上市公司的主管部门,也不是所有者代表,其主要职能是依靠法律、法规和行政手段对上市公司的运作进行规范；不能卷入企业的决策过程之中。但是证监会在公司治理的基本框架,水准以及涉及到公司治理决策是否合规,披露是否健全方面仍有许多工作要做。在国际上,证监会都是公司治理运动的倡导者和主要推动者。据IOSCO最近的一份报告,在大部分IOSCO的成员国,证券监管部门是公众公司良好治理行为的主要推动者和监管者。
资本市场的全球化对公司治理提出更高要求。亚洲金融危机暴露了亚洲公司治理的薄弱,危机后亚洲国家(地区)包括中国香港、韩国、新加坡、泰国、马来西亚等都制定了公司治理准则,以提升公司治理水准。欧美国家不断暴露的公司丑闻也对公司治理的若干领域提出了更高的要求。制定完善的公司治理基本准则是一个全球趋势。
中国资本市场发展进程中面临的一个重要挑战就是上市公司治理结构的缺陷:国有股权控制权不明确；上市公司与控股股东之间存在过多的关联交易；股权结构过于集中；大量国有股、法人股不能流通,使公司控制权市场难以形成；董事会功能和程序不够规范；董事缺乏诚信义务,未能勤勉尽责；对董事缺乏相应的责任追究制度；监事会没有发挥应有的监督功能；经理层缺乏长期激励和约束机制等等。
为提升我国上市公司的质量,使我国的上市公司治理尽快与国际接轨,根据《公司法》、《证券法》和其他有关法律的规定,中国证监会制定了《中国上市公司治理准则》。《准则》参照了OECD公司治理原则,同时充分考虑到我国转型经济中上市公司治理的结构的特殊情况而制定的。该《准则》主要是针对上市公司。其内容主要包括六个部分:平等对待所有股东,保护股东合法权益；强化董事的诚信与勤勉义务；发挥监事会的监督作用；建立健全绩效评价与激励约束机制；保障利益相关者的合法权利；强化信息披露,增加公司透明度。上海证券报世界经济合作与发展组织
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