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前不久，中国证监会主席尚福林在谈到证券法的修改问题时指出，应认真总结证券市场发展和监管的经验教训，通过证券法的修改，为解决当前证券市场存在的问题打下良好的基础。同时，也要使证券法的修改为市场创新和长远发展提供空间和法律保障。他认为，“只要有利于经济发展的需要”，在证券市场的监管上，“无形手和有形手都要用”。依笔者所见，投资者的自我保护、自我实施的市场监督是“无形手”的重要部分，是投资者利益最为有效的保障形式，也是证券市场得以存在和良性发展的关键。故在证券法的修改中，应考虑
建立多层次的投资者合法权益自我保护机制。
众所周知，现有证券法酝酿制定时，我国证券市场建立不久，因此，立法时会倾向于总结当时的发展情况，更多地考虑如何确立整个市场的架构和整体运行制度，使整个市场得以存在并运转。至于投资者保护问题，仅仅是要求在各种运行制度上予以体现，如增强透明度、加强监管等。随着我国证券市场的发展壮大，以及各项运行制度和监管制度的日趋配套，在立法价值的取向上，应当转向如何进一步具体落实投资者保护的宗旨。坚持以保护投资者合法权益为核心，切实建立起投资者保护，尤其是中小投资者保护的机制。
就目前而言，中国证券市场的当务之急，是加强相关制度建设，理顺国家与企业之间的关系，完善法律架构，建立完整的监管机制，在改善和加强国家的集中监管的同时，建立一种以投资者的自我保护、自我实施为基础的市场监督，充分发挥市场的监管作用，将投资者利益保护建立在牢固健全的法治基础上。当前，我国正在向全面建设小康社会的奋斗目标迈进，证券市场的发展也已进入新阶段，我国证券立法应当与时俱进，切实完善投资者保护机制，以利于我国证券市场的稳定发展和对外开放，并促进我国证券市场发展与全面建设小康社会的要求相适应。而要建立完善的投资者保护机制，需要提供具体的直接保护制度。
1、明确投资者的直接诉权，不得设置前置程序；建立投资者代表诉讼制度
首先，应建立董事及高级管理人员民事赔偿制度。针对上市公司法人治理机构不健全造成的一些董事、高级管理人员对中小股东的利益侵害，应通过法律途径，追究公司董事及高级管理人员的责任，并进行必要的民事赔偿，这对于建立健全上市公司法人治理结构，强化董事会的外部约束机制，保障投资者利益，提高董事会的决策效率具有积极意义。世界各国公司法大都承认董事对公司应负民事赔偿责任。根据一般原则，董事只应向公司履行善良管理人义务和忠实义务，而不是向个别股东或某一类股东负此义务。因此，可由公司决定对违反义务的董事提起诉讼。此时，公司与董事处于利害相反的地位，不能由董事代表公司，而应由监事会成员或股东大会指定的人员代表公司提起诉讼。
其次，明确投资者的直接诉权，建立股东代表诉讼制度。当董事会的权力行使侵犯投资者的权利时，投资者行使司法救济最有效的手段，就是股东的直接诉讼和代表诉讼。股东纯粹为了维护自身的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或者其他人提起的诉讼是直接诉讼；当公司董事在履行职责时，对公司造成损害，而公司在通过诉讼追究法律责任时，具有法定资格(如在一定期限内持有公司一定比例股份)的股东为了公司的利益，依法行使代表诉讼权，以公司的名义向法院起诉，追究该董事的损害赔偿责任的是股东代表诉讼。此外，股东还可以自己的名义对董事提起诉讼，以补偿自己的损失。但这种诉讼赔偿只在董事与提起诉讼的股东之间进行。只有起诉的股东才能获得赔偿，没有起诉或不能起诉的股东则不能得到赔偿。
在当今证券市场法律制度完备的国家和地区，大多确立了民事责任、行政责任以及刑事责任并济的完善的法律责任体系。各类不同的责任发挥其各自应有的功效，共同实现对投资者合法权益的保护，维护证券市场的健康和稳定发展。因而,对股东的直接诉讼的提起，不得设置行政处罚或刑事处罚前置程序。2002年12月26日最高人民法院审判委员会通过《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中，将行政处罚和刑事处罚作为该类民事诉讼提起的前置程序，值得商榷。
2、建立中小投资者对大股东的权力制衡机制
首先，建立累积投票制度。即在每次董事选举时，有表决权的股东，将其拥有的股份数乘以拟当选的董事人数，累积起来投给一个候选人，或按相同的原理将上述选票分别投给任何数目的候选人。在累积投票制下，可以保证小股东的代表进入董事会。由于我国法律规定在选举董事时，每股对每个董事只有一个投票权，使得小股东永远不能选出一个董事代表其利益，为大股东不公平地对待小股东创造了条件。
其次，对大股东表决权作出限制。根据股权平等原则，大股东对表决权的行使对小股东的权益会产生重大影响，因此，有必要对大股东表决权进行限制。也就是，当一般股东持有法定比例的表决权股票时，应在公司章程中对其表决权加以限制。如我国台湾地区规定，除特别股东外，如果一般股东持有已发行股份总数的30%以上，应在章程中对其表决权加以限制。对大股东表决权的限制，在形式上看来也是一种不公平。但是，立足我国具体的法律规定分析，由于我国没有对股份有限公司股东大会决议的最低表决人数作出限制，因此，股东大会召开，股东大会决议生效均不以最低表决权为必要条件，这样出席股东会的股东所代表的股份数不管是多少，均不会影响决议的效力，这显然无益于小股东对大股东表决权的良性制衡。如果以一种形式上的不公平换取实质上的公平，并不违背法律的理念和精神。
3、明确将诚信义务作为发行人、上市公司、证券经营机构、证券交易服务机构等市场活动主体的主要义务，并规定违反该义务应承担相应赔偿责任
我国历史上儒家的“言必信，行必果”等修身准则要求人们诚实守信，但作为一种不具有强制力的道德规范，其作用和影响非常有限。在贯彻证券市场公开、公平、公正原则的过程中，谋求保护投资者的自身保护方法时，应建立严格的对市场失信者的法律责任追究制度，明确证券市场活动主体的诚信法律义务，只要其进行了欺诈活动或制造了不实的陈述，都必须对投资者因此造成的投资损害进行赔偿。
4、建立证券投资者保护教育基金
我国证券市场的一个特点是投资散户众多(据统计，2000年末上海证券交易所股票帐户总数中，个人投资者的比重高达99.56%，深圳证券交易所的情况与此相似)，但随着网络时代的到来，便利的上网条件、丰富的网上资源和低廉的交易成本，使当今世界各国的证券交易市场都不同程度地出现了散户投资者越来越多的趋势。如何对众多散户进行投资者利益保护的教育，已引起了各国监管机关、交易所、自律机构和中介机构的高度重视。
在美国，证券交易委员会采取了大量的措施：散发免费出版物，用浅显的语言介绍金融市场知识，告诉投资者如何保护自己；组织投资者市镇宣传会，现场向投资者作宣传并解答问题；开辟专门网络，提供教育材料、投资知识测验和风险警示，接受申诉；24小时免费热线电话；与新闻媒体合作，开设专门的投资者教育节目；设立专门机构或培训专门人员为投资者提供帮助，等等。英国监管机构则提出要扫除金融文盲，并仿效美国的作法，组织多次市镇宣传会；我国香港地区新开设了“投资者资源中心”网站，加强对投资者的知识教育和利益保护。
为了提高我国散户投资者的教育和保护水平，落实对证券市场主要参与者的培育措施，我国证券投资者保护教育基金的建立可谓时不宜迟。专项基金建立的主要任务是：进行有关保护中小投资者利益的宣传教育；为证券投资者提供咨询；接受证券投资者的投诉；负责投资者与证券经营机构、上市公司之间纠纷的调解；协助中小投资者提起诉讼；协助投资者行使归入权等。参照其他国家的做法，并结合我国市场实际，该基金可由证监会建立，委托证券业协会具体落实或设立专门的投资者保护教育基金管理委员会负责基金的运作。
5、建立专门的投资者保护机构
投资者保护专门机构的设立，既是风险防范机制，又是风险治理机制。也就是说，在证券市场培育发展阶段，建立投资者保护专门机构，对增强投资者信心具有重要意义。一方面，投资者保护专门机构可以通过补偿客户资产，化解证券公司破产风险；另一方面，可以通过对成员公司财务信息进行持续监控，及早防范和控制证券公司破产风险，从而起到增强投资者信心、保障市场长期投资资金供给的积极作用。
美国为保障投资者利益不受意外损失，设立了证券投资者保护公司，保护在美国证券交易委员会注册的证券经纪商和交易商的投资客户，以防止证券经纪商和交易商财务风险引发的客户帐户资产损失。其会员由全体券商组成，每年上交会费。公司负责清理券商的财产、债券债务，并对责任人进行追诉。由此使所有受到券商破产影响的投资者，可及时从该公司得到赔偿。根据美国《证券投资者保护法》规定，证券投资者保护公司是非赢利性的会员制公司。与美国不同，加拿大早在60年代，就组建了投资者保护基金，对因证券经营机构破产而承受损失的投资者予以补偿。加拿大投资者保护基金由5家自律组织，包括加拿大投资交易商协会及4家交易所根据协议建立，基金的资金主要来源于自律组织会员的缴费及其投资收益。该基金在本质上属于自律性质的机构，政府没有任何形式的参与，但要接受省级证券委员会的监督。实践表明，这种投资者保护的专门机构取得了良好的预期效果。
我国目前虽尚无因证券公司破产而带来的投资者利益损失，但投资者因证券公司经营不善受到利益侵害的现象却时有发生，而且，为数不少。随着入世对我国证券市场发展带来的冲击，证券公司的破产、兼并、整合将不可避免，从证券市场的长远发展着眼，应考虑建立专门的投资者保护机构，以直接的经济形式补偿投资者的利益损失。该专门保护机构可作为一个独立的自律机构；由证券公司组成，每年上缴会费机构接受证监会的监督。
6、建立独立、高效的证券司法体系
有权利必须有救济。司法机关应全面介入证券市场投资者权益的保护，依法制裁各种对投资者的侵权行为，并使投资者切实得到赔偿。
从我国首例被法院受理的民事诉讼案件“ST红光实业”的审结情况看，司法介入对证券市场发展影响巨大。2002年1月15日，最高人民法院颁布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，为我国证券投资者司法救济开辟了通道。2002年12月26日，最高法院审判委员会通过了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，并于2003年2月1日起施行，该司法解释的出台，为投资者利益的保护在司法实践上提供了切实可行的方法，使投资者的受损利益能够得到真正的补偿。
但是，由于上述司法解释将法院可以受理的证券欺诈民事案件限定为虚假陈述案件，把证券欺诈行为中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户等同样对投资者利益有重大危害的证券欺诈行为排斥在民事责任之外，大大限制了证券投资者民事索赔的权利。此外，由于司法解释中对诉讼方式规定了单独诉讼和共同诉讼两种，这一规定从保持审判工作的有序、平稳和法律制度连续性的角度看，无疑有其合理的一面，但是从证券市场投资者民事侵权赔偿案件的性质特征分析，集团诉讼制度才是更好的诉讼形式。
其实，按照WTO的有关协议，对成员国的司法救济有明确的要求，如要求纠纷应当由司法来裁判，从而要求进一步发挥各成员国司法最终解决的职能。所以，在我国进一步加强证券司法体制的独立和高效运作，符合我国入世时的承诺和入世后的需要。
(上海证券报 唐波)
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