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衣庆云
新东方学校似乎流年不利，美国ETS、GMAC分别就新东方学校侵犯其GMAT、TOEFL和GRE三种考试的试题的著作权和有关商标权提起了三起诉讼。而今这三起案件均已一审审结，但其中所涉及的法律问题引起了广泛关注。三起案件事实、证据、控辩理由以及一审法院的判决内容等基本一致。
基本案情
美国研究生入学管理委员会、美国教育考试服务中心设计创作了研究生入学考试（GMAT）、研究生录取考试（GRE）和英语作为外语的考试（TOEFL）的考试题，并对所有考试题在美国版权局进行了著作权登记。而且，原告还将GMAT、GRE和TOEFL分别作为文字商标在中国注册。原告诉称，北京海淀区私立新东方学校（以下简称新东方学校）在未经原告许可的情况下，复制、出版了原告的试题，并在考试试题出版物封面上以醒目的字体标明GMAT、GRE或TOEFL字样，其使用上述商标的类别与原告注册商标的类别一致，被告侵权获利巨大，给原告造成了损害，为此，要求原告承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。
被告新东方学校认为，新东方学校主要从事英语、计算机等专业的教育培训。在英语考试培训的过程中，必然以教学双方获得并使用GMAT、GRE或TOEFL考试以往的试题为教学的条件之一。不论这些试题被采取何种保密措施，一旦某一特定试题在众多的应试者参加考试，获知试题内容后，在法律上应没有权利要求禁止特定考试试题信息的流传。新东方学校为满足学生的学习需要，在无法获得原告授权的情形之下，只有将由各种渠道获得的以往考试的部分试题，根据学生的数量和要求进行复制，以用于课堂教学。新东方学校复制的GMAT、GRE或TOEFL试题，是由新东方学校在课堂教学中使用的，根据我国著作权法的有关规定，这种使用属于合理使用，无需获得原告的授权。关于原告起诉侵犯其商标权的问题，新东方学校认为，虽然原告在中国注册了相关的商标，但是，新东方学校的这种使用，是在GMAT、GRE或TOEFL已经成为某一考试专有名称的情况下，为说明和叙述有关资料而作的使用，与作为商标的使用在目的和实际效果上完全不同，根据中国商标法的有关规定，不应被视为侵犯商标专用权的行为。因此，原告起诉的部分诉讼请求不能成立。
上述案件已由北京市第一中级人民法院作出一审判决，认定新东方学校侵权成立，判令新东方学校立即停止侵权；在有关媒体上向原告公开赔礼道歉；赔偿经济损失总计人民币1000余万元。
法律解析
试题的作品构成和著作权法的适用
考试试题的设计，需要作者根据考试的性质、考生状况等因素精心选择适当的试题类型和试题内容，并对试题的整体编排进行策划。因而，考试试题属于我国著作权法保护的作品范畴。本案原告独立设计创作了GMAT、GRE和TOEFL的试题，并在美国进行了著作权登记。根据我国著作权法和有关国际条约的规定，原告的作品应当受到我国著作权法的保护。关于这一问题，双方当事人基本没有争议。
“新东方”抗辩理由分析
从判决书的记载来看，新东方提出的抗辩理由主要是两点。第一点，原告的试题无论采取何种保密措施，一旦某一特定试题在众多的应试者参加考试，获知试题内容后，在法律上应没有权利要求禁止特定考试试题信息的流传。这一理由显然站不住脚，秘密性和保密措施的要求是对商业秘密的保护而言的，对作品的保护和对商业秘密的保护不同，原告的试题是否具有秘密性和是否被公开与原告是否拥有著作权权利完全没有关系。新东方的第二点抗辩理由是，其对原告试题的使用基本局限在课堂教学，属于著作权法规定的合理使用。著作权法所规定的合理使用是指，为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用的，不构成侵权，但不得出版发行。在本案中，新东方学校对原告作品的使用不仅超出了“教学或者科研人员使用”的范围，而且，还进行了复制发行。所以，新东方以合理使用相抗辩也是不成立的。
是否构成对知识产权的垄断或滥用
本案的案情被媒体披露后，有人提出，原告对三项考试和考试试题的控制构成了垄断；也有人指出，原告拒不许可新东方使用其试题，属于对知识产权的滥用行为。那么，原告的行为是否构成垄断或是对知识产权的滥用呢？
任何权利都是有限度的，知识产权作为一项专有性或独占性很强的权利，更应当受到限制。超限度行使权利，对他人利益或社会公众利益造成损害，就是知识产权的滥用。垄断和知识产权的滥用两个概念是交叉关系，也就是说，知识产权的滥用行为中，有一些是与垄断相关的，有一些是与垄断无关的。
本案涉及的所谓垄断行为，主要是拒绝许可。拒绝许可的垄断行为在专利领域表现得最为突出，各国专利法以及国际条约一般都有专门的限制性规定，我国专利法也不例外。但是，对著作权就不同了。这是因为，与专利相比，著作权在这一方面有两个特点：一是其产业特征不明显，涉及到限制竞争、垄断市场行为的情况比较少；二是著作权的可替代性较强，不易形成垄断状态。这是因为著作权法仅要求作品具备独创性，在具备这一特征的前提下，同类甚至相同的作品可以同时享有著作权。基于知识产权是一种合法垄断的观念，其一般属于反垄断法豁免的领域，少数明显妨碍竞争的行为才被规范。而由于著作权的以上两个特点，则又是豁免中的豁免。所以，针对著作权而提出的垄断指控一般很难成立。新东方学校被控侵权一案中所涉及的作品形式是专门考试所使用的试题。就涉案的三种考试及其试题作品的性质来讲，应不属于竞争性领域的问题，起码是竞争性不明显。而且，对试题来说，权利人适度控制其流传，也是保证考试效果和考试质量所必需的。所以，如果新东方学校以原告构成垄断为由进行抗辩恐难以成立。
还应当指出的是，新东方如认为原告的行为构成垄断，必须在使用其作品之前，通过一定的程序，争取得到强制许可，而不能仅凭自己的判断就直接使用。除了法律明文规定的例外情况，没有取得强制许可而擅自使用他人享有著作权的作品，无论什么理由都构成侵权。
《市场报》 (2003年12月18日 第六版)
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