王岚
奥运会举办的周期虽然很短,但是它的准备工作将历时数年,会后的遗留工作更是将持续很久,其中最复杂的就是奥运场馆的建设、使用以及会后的运营问题,也就是奥运资产的投资回收问题。奥运的法律环境建设是一个整体工程,我们不但要关注前期的准备、当期的召开,同是还要关注后期的善后工作,而这恰恰是媒体和社会大众不太注意的部分。善后
工作可能引起法律冲突的基本上都与场馆建设有关,这是与场馆的建设模式有关的。
奥运场馆建设动辄耗资几十个亿,其消耗资金量之大、建设过程之复杂都是一国建设史上极为罕见的。而这样的工程国际上的通行运作是BOT模式,即建设-运营-移交的模式。该模式在我国被称为“特许权投融资方式”,是指国家或地方政府部门通过特许权协议,授予签约方的外商投资企业(包括中外合资、中外合作、外商独资)承担公共性基础设施(基础产业)项目的融资、建造、经营和维护;在协议规定的特许期限内,项目公司拥有投资建造设施的所有权(这个所有权不是完整意义上的所有权),允许向设施使用者收取适当费用,由此回收项目投融资、经营和维护成本并获得合理的回报;特许期满,项目公司将设施无偿地移交给签约方的政府部门。
以投资超过30亿元的北京奥运会的主体育场———鸟巢为例,地方政府投入58%的资金,剩余的资金由项目公司融资,项目公司将拥有主体育场的经营权长达20年,之后,再将其还给北京市政府。这一模式的优点是有目共睹的:既可以在建设的早期为政府节约投入资金,尽早启动项目,又可以在建设完成之后盘活资产,帮助项目公司尽早收回投资,而政府还能保有资产的所有权。但从另一方面来看,BOT的融资建设模式毕竟从国外引进后不久,可以说,尚未经过时间的考验;BOT工程的建设、运营和移交过程长达数十年,这里面蕴藏的法律风险也是很大的:主要包括政府与项目公司之间的权利义务争议、风险分担争议、政府越权干涉引发的争议、以及因工程不能完工或运营商懈怠而引发的索赔风险等等。
鉴于BOT模式的复杂性和长期性,签好其最核心的文件———特许权转让协议是关键。由于该文件所规定的权利义务将被履行数十年,且国家明文规定采用BOT模式必须通过招投标的方式确定中标人、组成项目公司、签订特许权转让协议;其中涉及国际融资、招投标、工程建设等大量复杂而精深的法律事务,必须由专业的法律人员进行把关,而国内无论是在工程建设领域还是在法律领域,真正深谙BOT运行模式和风险防范的人士还十分缺乏,换句话说,可能有人懂工程,有人懂融资,有人懂法律,但能做到面面俱到的人太少了,而能够为BOT项目提供法律服务的律师必须在精通法律的基础上既懂工程,又懂融资,才能为包括特许权转让协议在内的大量法律文件把好关,把前期的法律风险防范工作做扎实,是避免后期纠纷产生的最好办法。人才匮乏也正是BOT模式本土化操作困难的症结所在,因为,所谓的“本土化”,抛开原材料价格、外汇利率等市场风险以及东道国法律限制的因素之外,目前最重要的就是人力资源的风险,毕竟合同要靠人来设计、工程也要靠人去完成。就人力资源而言,目前缺少的并不是法律、金融、工程领域的单一化专业人才,而是三合一的复合型人才,他们才是BOT项目所真正需要的精英。
据笔者所知,目前除国家游泳中心以外,所有北京奥运会的场馆建设均采用BOT模式,而有关如何降低场馆建设、运营中的法律风险的问题却没有引起足够的重视。作为一个长达20年的BOT项目,只请一两家律师事务所来做法律顾问,这样的力量还是太单薄了,所能提供的服务也是有限的。毕竟像奥运工程这样大的工程,在我国建设史上尚属首例,真正的本土操作经验是非常缺乏的,这时候就更需要大量专业人才的介入。建议项目公司和有关部门应针对项目的需要,力争集思广益,让多家有专业特长的律师事务所参与其中,为场馆建设、运营的不同阶段服务。学术界也应关注奥运场馆建设、运营的法律风险问题,甚至可以以此为题展开研究和探讨,这也是奥运法律环境建设工程中非常重要的一环。
(作者为北京大学税法研究中心兼职副研究员、建纬律师事务所律师)
《市场报》 (2003年12月17日 第十一版)
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