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40万美元招标差价引发首起跨国公司诉讼商务部案
德国蒂森不满原产地界定商务部首次被控“不作为”
本报记者 陈野 李崖
实习记者 幸玮
北京报道
针对蒂森公司提出的原厂产品问题，深圳机电办认为，根据有关规定，只要对此货物加工的工序未使该货物的税号发生实质性改变，或增值部分所占产品总值未超过30％，则该货物的原产国并未发生改变。
11月28日下午两点，一起颇受业界关注的行政诉讼在北京二中院开庭一审，事由是：蒂森电梯有限公司状告国家商务部在一项国际招标中未履行法定职责。
这是跨国公司首次在华诉讼国家商务部，也是重组后的国家行政管理部门商务部，第一次被跨国公司当作被告走上法庭。
据参与此次庭审旁听的一知情人士对本报记者透露，此次原告方为德国克虏伯电梯股份公司在华全资子公司——蒂森电梯有限公司，另一关系方（德国）蒂森扶梯有限公司没有参与，蒂森电梯有限公司法定代表人海默特·穆勒也没有到庭，而是由其代理方北京市君泽君律师事务所律师出庭。
而作为被告方，商务部此次出庭似乎“阵容豪华”，商务部条法司行政法律处处长温先生及一代理律师代理参与庭辩，同时参与旁听的还包括商务部欧洲司、机电司及具体负责此次国际招标项目的地方行政主管方，深圳机电产品进出口办公室（简称深圳机电办）。
整个庭审从下午2点开始，经过法庭陈述、质证及辩论三个阶段，庭审历时2个多小时，至下午4点19分结束。法庭没有当庭宣判，宣布将择日判决。
蒂森：商务部应履行法定职责
该行政诉讼的源头涉及深圳会展中心电梯采购国际招标项目之室内包项目（编号0658－SZ021838）。
据知情人士对本报记者介绍，2003年3月3日，深圳会展中心电梯采购国际招标项目在深圳举行开标仪式，招标代理机构深圳市国际招标有限公司主持了招标活动。
参与此次招标活动的，有4家国际知名公司参与角逐：日立（香港）有限公司、（德国）蒂森扶梯有限公司、迅达（维也纳）电梯扶梯有限公司及菱电有限公司（属于日本三菱）。此次招标用户为深圳市建筑工务局。
在此次招标中，招标书对技术参数进行了规定，其中遵循两项基本原则，即技术规格书技术参数部分中标注“”号的为关键技术参数，对这些关键技术参数的任何偏离或不满足将导致废标；本项目采用“评标最低价中标法”。
3月10日网上公示，日立（香港）有限公司以约630万美元预中标了室内包62台扶梯项目（编号0658－SZ021838），而德国蒂森以约670万美元报价取得第二低，根据“评标最低价中标法”，德国蒂森失手。
这样的结果很令德国蒂森不满，因为他们在3月3日当天唱标时发现，预中标者日立公司的外包板由香港提供，“不是日本原厂产品”，蒂森认为作为主要部件的外包板是带有“”号标注的关键条款，而根据招标文件投标人须知第3条款规定，“货物是指通过制造、加工或用重要的和主要的元部件装配而成的”，此外，投标资料表中标注“”号的关键技术参数3.3规定，“货物必须是品牌注册地的原厂产品”，及第八章货物需求一览表及技术规格3.2的规定“投标商提供的扶梯，必须是品牌注册地的原厂生产的整机”。
蒂森由此认为，日立公司的投标构成了对标注“”号的关键条款的偏离和不满足，“应该废标”。
蒂森公司于3月8日就此向深圳国际招标公司、深圳市建筑工务局及此次机电项目招标的主管方深圳机电办提出质疑。2003年3月19日，蒂森将书面质疑提交深圳机电办。
4月1日，深圳机电办就此责成招标方深圳市建筑工务局和招标代理机构深圳市国际招标有限公司，针对蒂森质疑进行了答复，后两者的意见是“招标合法有效，没有违规”。
蒂森不满，继续质疑，于2003年4月18日，依据相关法律法规，向国家行政监督机构商务部投诉，2003年5月10日再次致函商务部。5月21日，在商务部的督促下，深圳机电办就此对蒂森公司进行了答复，再次重申了该次招标合法有效，没有违规。
蒂森公司不满深圳机电办的答复，直接上书商务部要求该部直接出面监督和协调，并先后于2003年5月27日、29日、6月3日传真、致函商务部要求给予答复。商务部6月6日发函给予回复，维持了深圳机电办此前调查结论和看法。
蒂森公司认为，深圳机电办的事后解释严重背离了现行的招标投标法律规定，难以服人，对其他投标主体很不公正，而商务部作为行政主管机关，有错不纠，有不履行法定职责之嫌。
7月1日，蒂森电梯有限公司以（德国）蒂森扶梯有限公司利益关系方（双方为此次招标联合体），以商务部未履行法定职责，向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。
深圳机电办：招标合法有效
此次行政诉讼，深圳机电办深陷其中。《机电产品国际招标投标实施办法》（外经贸部2000年第7号令）第4条规定，“外经贸部系进口机电设备招标投标的国家行政主管部门，负责监督和协调全国机电产品的国际招标投标工作”。
商务部据此认为，现在政策是，隶属地方机电产品招标的，则由地方机电办具体负责监督、协调。
深圳机电办有关人士称，0658－SZ021838深圳会展中心自动扶梯招标项目招标结果是合法有效的，“不存在违规”。
针对蒂森公司提出的原厂产品问题，深圳机电办认为：根据其对《中华人民共和国海关关于进口货物原产地的暂行规定》第六条的理解，必须是品牌注册地的原厂产品并不是指货物的100％全部在原产国生产（在当今工业品国际化大生产的大背景下，这样的要求是几乎不可能实现的）；只要对此货物加工的工序未使该货物的税号发生实质性改变，或增值部分所占产品总值未超过30％，则该货物的原产国并未发生改变；结合该项目的具体情况，尽管日立公司提供的扶梯的外包板在香港加工提供，并不能影响日立公司投标的扶梯产品定义为日本公司的原产货物。
至于外包板的问题，深圳机电办认为，招标方的要求很明显，即扶梯设备的核心技术部分———整机设备要求在原厂出产，而外包板作为扶梯的装饰部分需要在工地结合具体情况进行度量和切割，日立公司提出的外包板在香港加工提供，是完全符合招标文件要求的，所以“并不构成对招标文件的偏离”。
“在评标过程中，9位专家组成的评委会就此问题已经取得了一致性意见，他们并未提出任何异议。”深圳机电办该人士补充说。
商务部：严格履行了法定职责
“我们的态度在法庭上已经明确表明了。”12月1日下午，本报记者就商务部对被蒂森公司推上被告席，被指没有履行法定职责的话题，向商务部条法司行政法律处温处长咨询其看法时，温处长言简意赅地表示。
商务部处理此次招标投诉，被蒂森公司指责有推诿行为，商务部本身没有直接下去调查和核实，没有结论性意见，因而按照“监督、协调”，既没有监督，也没有协调，属于没有履行法定职责，属于“不作为”。
商务部则认为，接受投诉之后，商务部随即向具体主管此次招标事宜的业务指导下属单位深圳机电办发出函件，要求深圳机电办认真对待蒂森公司提出的质疑，并严格按照《招标投标法》、《机电产品国际招标投标实施办法》等有关文件的规定认真核实企业所反映的有关问题。5月9日，商务部就调查结果去电德国蒂森电梯公司告之，并于6月6日以商务部机电招函【2003】第26号予以书面答复。该函件认为，在商务部监督下，“深圳机电办对蒂森公司提出的各项质疑给予了详尽解释和说明”。以上行为恰恰说明商务部在认真履行法定职责。
至于在蒂森提出投诉期间，被指责没有对招标方与日立公司签定相关合同、深圳机电办办理相关进口手续等行为，及时制止、纠正此行为的发生和发展并对之处罚，从而负有行政和法律责任，商务部认为，根据深圳机电办报上来的调查情况，此次招标“既没有违规，又合法有效”，“连处理的前提都不具备，就失去了所谓处理的意义”。
有专家认为，目前该案件的最终判决结果已经不是很重要，但该案凸显的意义在于，在加入WTO的背景下，无论国家哪一级行政机构，还是任何资产性质的企业，依法行政，或依法争取企业合法权益，在逐步完善的市场经济环境下，具有对等意义；同时，对于日趋活跃的国际招标活动，该案具有震慑作用。
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商务部处罚国际招标之“丰田事件”
本报记者 陈野 李崖
在法庭庭审及多次申请复议中，蒂森电梯有限公司多次提到商务部此前严肃查处的多起国际招标违规事件，并据此认为作为国家行政监督部门国家商务部“不能厚此薄彼”。
其中，“丰田事件”即为提及之一。记者经过多方调查获知，所谓国际招标中的“丰田事件”即为江苏吴江的喷气织机虚假招标事件，发生在2002年初。
2001年底，江苏吴江市骏丰纺织有限公司打算添置喷气织机，抱有同样打算的还有吴江市盛宝龙纺织有限公司。二者均为国有企业，按照正常程序，两企业招标购买进口机电设备，必须要进行公开招标。
此时，获知该消息的日本丰田通商株式会社立即与两公司进行了联系。丰田通商是日本丰田自动织机株式会社的代理商，丰田自动织机是日本最大的织机制造商之一。
经过商谈，日本丰田通商与吴江两公司在公开招标前就签订了合同，其后随即与其他一些投标商进行招标，并最终中标。根据有关法律法规，此种先签合同后投标并中标的行为属于违规，为虚假招标，一经查实，即可废标。
其他未中标的投标者获知了其虚假招标事宜，随之向江苏省机电办及国家外经贸部（即现商务部）机电产品进出口司进行投诉。
国家外经贸部经过调查发现，其虚假招标情况属实。
随之，2002年9月17日，外经贸部分别对违规方给予查处：按照《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、外经贸部《机电产品国际招标投标实施办法》第三十四条、第三十五条之规定，决定给予日本丰田通商株式会社暂停在中国参加机电产品国际招标六个月的行政处罚；作为接受委托的招标机构，江苏省设备采购国际招标中心和江苏省国际招标公司在项目招标过程中，也有审查不严的责任，按照《机电产品国际招标投标实施办法》第三十五条规定，决定给予两公司警告的行政处罚。同时宣布，此次招标结果无效，为废标。
之所以对作为招标委托机构的处罚，商务部机电司有关人士解释说，招标机构的此种行为，会助长虚假招标的风气，从而扰乱了机电产品国际招标市场的有序竞争。他称，为此，当时外经贸部专门就此要求各地机电办对此类虚假招标行为提高警惕，加强对招标机构的管理，以及对全过程的监督，“同时也给招标机构上了一课”。
但是，商务部条法司温处长表示说，蒂森公司所要求与“丰田事件”存在本质不同，没有可比性，因为那是在调查中的确发现了造假行为，虚假招标当然要处理，而蒂森公司提出的此次招标，经过调查，不存在虚假，也不存在违规，“所以要求对招标机构和地方招标主管机构进行处理就是无理要求”，“甚或废标更不存在可能了”。
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