企业间借贷已经成为事实上的融资暗流，一度被央行禁止的各种管制正面临市场无形之手的挑战。
如何能与时俱进、而又不对金融秩序的稳定构成冲击呢———
不久前，央行的一纸发文一石激起千层浪。
9月17日，央行发文向5个部委、3家政策性银行、4家国有独资商业银行以及4家股份制商业银行征求《贷款通则》的修改意见。
在央行看来，《贷款通则》是维护金融秩序、保护借贷双方合法权益、保障信贷资产安全的惟一纲领性文件。从1996年至今，《贷款通则》实行了7年。“从2000年开始，我们进行了历时三年的修改，一些计划经济色彩较浓的条款，将被删除”，央行有关人士表示，由于处于经济转轨时期，《贷款通则》中的许多规定不可避免地具有明显的过渡痕迹，修改意味着政策的制定将更具有前瞻性。
在《贷款通则》征求意见稿中，我们再也找不到“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”的类似条款了。而这，曾经是原《通则》第六十一条的规定，是判定企业间非法借贷关系的主要依据，是证监会近期下发《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》的政策依据之一。
央行为什么要删除“第六十一条”？企业之间究竟能不能借贷融资？这也许与普通人关系不大，但对金融改革及市场经济发展的影响却是重要而深远的。
谁来确定合法与非法
“我们无法区分企业借出的是信贷资金还是自有资金。”银行业内人士的话，简单明了地点出了禁止企业间借贷的初衷。
也就是说，过去强调对企业间借贷加强管理，主要是由于当时国有企业总体负债率超过90％，企业借贷出去的资金实际是银行贷款。而现在由于资本来源多元化，企业特别是民营企业、上市公司的负债率已经很低，其资金主要为自有资金。“这种情况下再继续严格禁止企业间借贷，实际是侵犯了企业应有的合法权益。”央行人士表示。
众所周知，资金是生产要素之一，资金交易是要素市场的一部分。在短缺经济时期，要素市场上主要表现短缺的，不是劳动、不是土地，而是资金。在这种情况下，国家需要控制资金总量与流向，所有借贷关系都要通过金融机构办理，企业间只有贸易往来。
央行相关人士解释，这样做的主要考虑是：第一，资金短缺，各种基金会、标会、高利贷市场等地下经济盛行，非法借贷关系扰乱金融市场，最终还要国家出面处理；第二，在存贷款利率管制的情况下，管制利率低于市场利率，受信贷配额限制，能够从金融机构获得贷款的，在利益动机驱使下，必然会借机转贷牟利；第三，较长时期里，企业间“三角债”侵蚀了信用基础，困扰着经济良性发展。而许多三角债就是因资金借贷形成的。
需要提醒的是，这些禁止企业间借贷的理由还在不同程度上依然存在。
法律法规没有明确规定
借贷行为是一种合同行为，借贷关系即为合同关系。而在《合同法》中，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。这里并没有禁止企业作为贷款人。
在法规层次上，企业间借贷是否被禁止呢？1998年，国务院颁布《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》第四条规定，未经中国人民银行批准“非法发放贷款”即是非法金融业务活动。但是，此“贷款”非彼“贷款”。
据了解，正在修改的《贷款通则》中已明确规定，“本通则所称贷款，系指经主管机关批准的金融机构，以社会公众为服务对象，以还本付息为条件，出借货币资金使用权的经营行为。”概括来说，金融机构所谓的“贷款”一般具有三个特征：第一，是公众性，贷款对象是不特定的社会公众；第二，是经营性，以发放贷款为营业目的，并获取利润；第三，是特许性，需要批准。而这些，都是企业间借贷所不具备的。
这是不是说，企业间的借贷只要是合法的就可以进行？且慢！
惟一明确的禁止性规定
记者了解到，在法律规制的三个层次————法律、法规、部门规章中，只有在部门规章，即《贷款通则》中，企业间借贷被明令禁止。
1996年下发的《贷款通则》第六十一条明确规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。从这条规定可以看出，企业之间不仅不得办理借贷，而且连“变相”借贷融资都不被允许。
央行专业人士告诉记者，在许多国家，企业间借贷属于私法范畴，法律未禁止，即应为合法；但是，我国把它作为金融管制的一部分，由金融监管当局作出规定，并由金融监管当局予以取缔。而属于金融管制范畴的内容，必须要在法律上明确合法或非法，否则就是非法。可以想象，一旦《贷款通则》第六十一条被删除，企业间借贷就有可能陷入政策模糊的两难境地：既没有明确禁止，又没有明确放开。因为在法律法规没有明确规定的情况下，删除“第六十一条”之后，企业间借贷还属不属于金融管制范畴呢？如果属于，意味着企业间借贷仍为非法；如果不属于，那么在《合同法》与《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》都没有明确规定的情况下，企业间借贷将为合法。
为什么屡禁不止
“有法必依，违法必究”。这是一个法制社会的常识。既然有了具体的规定禁止，那企业间的借贷是不是销声匿迹了呢？
记者查阅上市公司报表，发现有关企业间借贷的信息并不鲜见。
————环保股份（＊ST环保）年报显示，公司在去年11月底分别借给沈阳中环科技投资有限公司4900万元，上海特环水务投资管理公司4800万元，借款利率为5‰／月；与沈阳中环置地房地产开发公司签订《关于沈阳“长安·国际”房地产项目借款合同书》，借给其3520万元作为房地产开发流动资金。
————内蒙宏峰（ST宏峰）报表披露，截至2001年上半年，公司为第三大股东宏峰集团垫付资金39669.29万元。“根据双方协议，在2001年上半年之内增加的一次性借款金额较大的资金，按占用时间收取10％的资金占用费，公司累计应收资金占用费5264.30万元”。
作为一名资深的注册会计师，中瑞华恒信会计师事务所的张连启一谈起这个话题就很激动，“禁止企业间借贷是一种无效的制度安排。很多上市公司是以代垫款项、资金占用、资金往来等未提及用途的‘模糊说法’来进行信息披露”。
既然企业间借贷一直属于违法行为，借贷合同被视为无效合同，为什么仍然普遍存在？为什么有些上市公司还将此信息屡屡予以披露？
惩罚的力度
根据最高人民法院司法解释及相关法规解答，法院在认定企业之间借贷合同为无效合同时，判决的结果是让借款人返还本金，并支付银行同期贷款利息；对出借方已经取得或者约定取得的利息予以收缴，并由“中国人民银行对出借方按违规收入处以一倍以上至五倍以下罚款”。
也就是说，这种判决虽然从法律意义上否定了企业之间借贷行为，但其法律后果，对借款人来说，与向银行贷款无实质差别；对出借方来说，受到的仅仅是并不太重的经济处罚。
但是，如果算作“转贷牟利”，将另当别论。《刑法》第一百七十五条规定，“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”但是，在实践中，许多“转贷牟利”是很难界定的。
惩罚重要的不是惩罚本身，而是一种警示作用，要使得违法者“望而却步”。如果违法行为难以认定或惩罚成本极低，那么这种制度安排是不是一种无效制度呢？
民间借贷已经放开
其实，2001年11月，高法专门就此问题征求过有关部门意见，建议放开企业间借贷。高法的理由主要有三个：第一，企业间借贷普遍存在；第二，《合同法》并没有明确禁止；第三，既然民间借贷已经放开了，再继续禁止企业间借贷，对企业“不公平”。
民间借贷是指自然人之间或自然人与法人、其他组织之间的借贷关系。1991年即得到法律认可。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，民间借贷利率最高为银行同类贷款利率的4倍。4倍，意味着民间借贷市场的利率可以高达20％左右，由此可见，在利率管制的金融市场中，一些发达地区的民间借贷非常发达是可以理解的了。根据人民银行温州市中心支行的监测，今年8月份，温州地区民间借贷规模扩大、利率上升，金额达到5893亿元，比上月增加679亿元，加权平均月利率为8.813‰，比上月上升1.92个千分点。
高法方面指出，在民间借贷中，只要双方当事人意思表示真实，即可认定为有效。企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同，企业作为合法的具有独立行为能力的法人，只要意思表示真实，就不应与民间借贷区别对待。
不过，在没有实行利率市场化的前提下，如果民间借贷的资金规模太大，会直接冲击正规金融市场。考虑到这一点，高法于1999年明确规定，民间借贷不得以借贷名义向社会公众发放贷款，在“量”上做了限制。而一旦放开企业间借贷，其数量之大不可估量。所以，这是目前有关部门最为担心的问题。况且，利率该如何规定，规定了又如何监管？
————总之，完全禁止企业间借贷是转型经济时期的一种无奈选择。央行也注意到了“禁令”带来的种种弊端，因此采取了一些变通方式，比如以委托贷款、信托贷款的形式实现企业间资金融通。同时，随着经济金融形势的发展变化，市场也出现了一些企业间借贷的“创新”形式，比如私募基金等。
改善管制势在必行
放松管制，是市场经济中一个永恒的话题，被备加推崇；而不放松管制，则是转型经济中一个谨慎的理由，曾饱受批评。著名经济学家麦金农曾指出，“对一个高度受抑制的经济实行市场化，犹如在雷区行进：你的下一步很可能就是你的最后一步。”
专业人士指出，目前看来，放开企业间借贷，至少有两个方面的好处。
第一个好处是，有利于促进金融资产配置格局，有利于分散间接融资风险。央行第三季度货币政策执行报告显示，今年1—9月份，国内金融市场新增融资总量为29734亿元，其中贷款26687亿元，占89.8％，金融资产的结构性矛盾十分突出。放开企业间借贷，首先，资金富余的企业不会把钱全部存到银行，银行存款有所分流；其次，资金短缺的企业也不会完全依靠银行贷款。这样一来，就分散了间接融资压力。企业间可以自行融通资金，银行贷款占金融资产绝对比重的压力将大大减轻，金融资产的失衡状况将有所改善。
第二个好处是，缓解了中小企业贷款难。中小企业贷款难，是一个世界性的难题，世界各国采取了财政补贴、信用补充、政策性贷款等许多政策，我国已经建立了848家的担保机构并积极研究创业板、发展中小商业银行等政策。亚洲开发银行驻中国代表处首席经济学家汤敏指出，“实际上，中小企业的债权融资还可以采取一些别的方式。目前在国外也有一种市场的办法是企业间的借贷。”
最重要的是，一些主张放松管制的经济学者认为，放开企业间借贷，使得企业间借贷的交易成本降低，资金流通路径畅通，符合市场经济规律，提高了资源配置效率，有利于资源的合理配置，这是市场经济发展的必然选择。
李江松摄
本报记者 余珂作者:余珂资料来源:经济日报
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